臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

李語妡

選任辯護人

繆昕翰律師（法扶律師）

上訴人

即被告

鄭淳聿

選任辯護人

張淑琪律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第684號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3786、3787、8883、8884號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李語妡、鄭淳聿均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠略（何忠霖犯持有大麻種子罪，業經原審有罪判決確定）。

㈡何忠霖（犯持有第二級毒品罪，業經原審有罪判決確定）於109年12月26日晚上10時50分許起迄同日晚上11時6分許止，與通訊軟體Telegram暱稱「老鼠」之李語妡聯繫購毒事宜後，於同年月27日上午，以網路轉帳方式匯款新臺幣（下同）1萬6000元至李語妡指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，而李語妡則基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於確認收受上開匯款後，於同（27）日19時許，在臺中市西區華美西街與臺灣大道附近橋上，交付第二級毒品大麻1罐予何忠霖持有之。嗣警方於109年12月29日上午9時30分許，持搜索票前往何忠霖位在臺中市○區○○街00號住處搜索，扣得如附表一編號1所示之大麻1罐（已於何忠霖所犯罪刑項下宣告沒收）；警方另循線於110年1月19日下午2時20分許，前往李語妡位於臺中市○區○○路0段000號住處搜索，扣得如附表三編號1、3所示之大麻2包、行動電話1支等物。

㈢1.鄭淳聿基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於110年1月14日或15日19時許，在其位於臺中市○區○○路0段00巷0○0號住處樓下，以1萬4000元代價，販賣第二級毒品大麻1罐（毛重10公克）予李語妡。2.鄭淳聿基於販賣第二級毒品之犯意，於同年1月19日17時56分許，使用通訊軟體Telegram暱稱「卡兒」與Telegram暱稱「Cindy」之李語妡聯繫購毒事宜後，於同日20時許，在臺中市○區○○路0段000號前，欲以2萬8000元之代價，販賣第二級毒品大麻2罐（毛重20公克）予李語妡，然於其等交易毒品時，為在場埋伏之警察當場查獲，因而不遂。經警當場在鄭淳聿身上扣得如附表四所示之大麻2罐、行動電話1支，復經鄭淳聿同意後，於同日23時許，前往其位於臺中市北區山西路住處搜索，並扣得如附表五所示之大麻2罐，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能之說明：

㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經原審及本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）李語妡、鄭淳聿及辯護人等於原審均表示同意作為證據或不爭執證據能力等語（見原審卷第316、353頁），迄至本院言詞辯論終結前亦未爭執證據能力，審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，認為適當而均得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均具有證據能力。至被告鄭淳聿之辯護人雖以被告以外之人在審判外之陳述為由，爭執證人即同案被告李語妡於警詢時陳述之證據能力，然本院並未引用證人李語妡於警詢時之陳述，作為認定被告鄭淳聿犯罪之證據，故不贅敘此部分之證據能力。

㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，均有證據能力。

二、認定犯罪事實之理由及證據：

㈠被告李語妡部分：被告李語妡有如犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品大麻之犯行，業據被告李語妡於偵查、原審及本院審判中均坦承不諱（見110偵3786卷第26-29、120-121頁，原審卷第000-000、432，本院卷第181頁），核與證人即購毒者何忠霖之證述相符（見110毒偵18卷第13-20、121-124頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指證對照表（證人何忠霖指認被告李語妡）及證人何忠霖手機翻拍照片（與被告李語妡通訊軟體對話紀錄、匯款紀錄）等可佐（見110毒偵18卷第21-25、87-109頁），又證人何忠霖此次向被告李語妡購買所餘之第二級毒品大麻1罐，已於109年12月29日在證人何忠霖住處查扣在案（附表一編號1），經鑑定檢出確含有第二級毒品大麻成分，有臺中市政府警察局刑事警察大隊109年12月29日扣押筆錄（受執行人：何忠霖）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、法務部調察局濫用藥物實驗室110年1月25日調科壹字第11023000490號鑑定書足稽（見110毒偵18卷第29-39、81、165頁）。被告李語妡之自白核與事實相符，堪以採信。而被告李語妡於原審審理時已明白供述該次販賣第二級毒品大麻與何忠霖，其可獲利2000元等語（見原審卷第432頁），被告李語妡係基於營利意圖而販賣上開毒品，亦堪認定。

㈡被告鄭淳聿部分：

⒈被告鄭淳聿就其有於前揭110年1月14日或15日在住處樓下，交付1罐大麻（毛重10公克）給李語妡，價金是1萬4000元（犯罪事實欄一㈢1.）；另於前揭110年1月19日，以通訊軟體Telegram暱稱「卡兒」與Telegram暱稱「Cindy」之李語妡聯繫，欲交易2罐大麻（毛重20公克），價金是2萬8000元，此次前往約定地點與李語妡見面後，未及將2罐大麻交付給李語妡，即當場為警查獲（犯罪事實欄一㈢2.）等情，坦承不諱。惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻之犯行，並辯稱：我是跟李語妡合資購買，我並不是販賣給李語妡，這些錢都是我先代墊的等語。

⒉經查，被告鄭淳聿於前揭110年1月14日或15日在住處樓下，交付1罐大麻（毛重10公克）給李語妡，價金是1萬4000元，此為被告鄭淳聿不爭執之事實，核與證人李語妡於檢察官偵訊時及原審審理中具結證稱：我於110年1月14日或15日晚上7時許，在鄭淳聿位於山西路住處樓下，我以1萬4000元向鄭淳聿購買大麻10公克等語相符（見110偵3786卷第121頁，原審卷第403頁），又證人李語妡此次向被告鄭淳聿購買所餘之第二級毒品大麻2包，已於110年1月19日在證人李語妡住處查扣在案（附表三編號1），並經鑑定檢出確含有第二級毒品大麻成分，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年1月19日扣押筆錄（受執行人：李語妡）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、法務部調察局濫用藥物實驗室110年3月1日調科壹字第11023001520號鑑定書足稽（見110偵3786卷第53-59、81、149頁）；被告鄭淳聿另於前揭110年1月19日，以通訊軟體Telegram暱稱「卡兒」與Telegram暱稱「Cindy」之李語妡聯繫，欲交易2罐大麻（毛重20公克），價金是2萬8000元，此次前往約定地點與李語妡見面後，未及交付即當場為警查獲之犯行，此亦為被告鄭淳聿不爭執之事實，並經證人李語妡於偵訊及原審理審理中均具結證稱：110年1月19日這次是我配合警方用Telegram電話約暱稱「卡兒」之鄭淳聿，我稱要購買20公克大麻等語（見110偵3786卷第122頁），及110年1月19日證人李語妡與被告鄭淳聿之Telegram對話譯文可佐（見110偵3786卷第109頁），復經警方在證人李語妡之協助下，於110年1月19日晚上8時許，在臺中市○區○○路0段000號前，當場在被告鄭淳聿身上查扣第二級毒品大麻2罐（附表四編號1），嗣在被告鄭淳聿住處查扣第二級毒品大麻2罐（附表五編號1），並經鑑定均檢出含有第二級毒品大麻成分，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年1月19日扣押筆錄（受執行人：鄭淳聿）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、法務部調察局濫用藥物實驗室110年3月1日調科壹字第11023001530號鑑定書及法務部調查局110年3月17日調科壹字第11003157370號函覆檢品淨重等足稽（見110偵3787卷第55-61、65-71、85-89、139、145頁）。證人李語妡所述向被告鄭淳聿購買第二級毒品大麻2次之證述，顯非虛妄。

⒊被告鄭淳聿雖辯稱以上2次犯行，均是與證人李語妡合買毒品大麻云云。惟查：

⑴證人李語妡於檢察官偵訊時，並未曾提及其與被告鄭淳聿合資購買大麻之情節，證人李語妡於原審審理中具結證稱：我從來沒有跟鄭淳聿合資購買過大麻，我不知道鄭淳聿為何會有大麻，應該是跟別人買的，他沒有跟我講過他的大麻毒品來源為何，我如果要跟鄭淳聿交易，我會跟他說我要多少，問他有沒有，鄭淳聿大部分情況會說他確認一下，他賣大麻給我的價錢就是10公克1萬4000元、20公克2萬8000元，固定就是這個價格等語明確（見原審卷第409-411頁）。依證人李語妡前揭證述之內容，足認證人李語妡並無與被告鄭淳聿合買毒品大麻之情事。

⑵再查，證人李語妡因販賣大麻予何忠霖（犯罪事實欄一㈡），而於110年1月19日下午為警查獲後，證人李語妡配合警方誘捕偵查，於同日下午5時56分許，使用Telegram與暱稱「卡兒」之被告鄭淳聿聯繫，雙方對話內容如下：「李語妡：喂，你什麼時候有空？鄭淳聿：我現在在買個東西，等我忙完李語妡：你就忙完，你等一下可以幫我拿20嗎鄭淳聿：20，好，我聯絡一下李語妡：好鄭淳聿：妳今天沒上班？李語妡：今天休假鄭淳聿：今天休假，喔好好，我待會跟妳聯絡李語妡：好掰掰」（見110偵3786卷第109頁）由上開對話內容可知，證人李語妡僅是向被告鄭淳聿表示「你等一下可以幫我拿20嗎」，被告鄭淳聿隨即回答「20，好，我聯絡一下」，並未有任何猶豫及疑惑，且此次交易為在場埋伏之警察當場查獲，復經警當場在被告鄭淳聿身上扣得此次欲交易之大麻2罐，被告鄭淳聿亦供承上開譯文確實是與證人李語妡通話，通話內之意思是證人李語妡要拿大麻毒品20公克等語（見110偵3787卷第25頁），顯見被告鄭淳聿知悉證人李語妡所謂「20」即係指大麻毒品20公克甚明。堪認被告鄭淳聿與證人李語妡先前已有相關交易大麻之經驗，被告鄭淳聿始能如斯立即回應證人李語妡，益徵證人李語妡證述曾向被告鄭淳聿購買第二級毒品大麻2次，應屬真實可信。被告鄭淳聿雖以合資之說置辯，但被告鄭淳聿與證人李語妡若係合資，雙方理應就購買對象、數量及價金有所討論，甚至一同向毒品上手磋商議價，始符合「合資」定義；若被告鄭淳聿不論係出於供自己施用、量多購買價格可較優惠等理由，向上手購買一批大麻後，再將其中部分分給證人李語妡，惟證人李語妡與該毒品上手並無任何直接關聯，其本質上與一般藥頭向上手調貨後再轉賣予藥腳之販賣行為無異，其行為即與販賣第二級毒品罪之構成要件相當，合資之辯解，並無法阻卻其販賣行為之成立。參酌證人李語妡與被告鄭淳聿上開對話內容及證人李語妡之證詞，可知證人李語妡購買大麻之聯繫對象均為被告鄭淳聿，並無任何商議合資之內容，被告鄭淳聿復未能提出其與李語妡間磋商、協議合資購買大麻之對話紀錄或其他證據以實其說，被告鄭淳聿否認犯罪所執係與證人李語妡合資而無販賣大麻之辯解，自不足採信。

⒋販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。被告鄭淳聿雖稱其交付予證人李語妡毒品之來源都是在夜店向真實姓名年籍不詳、綽號「傑克」之男子購買，最近一次是在110年1月10日凌晨在夜店向傑克以每瓶（罐）1萬4000元之價格，購買5罐大麻共計7萬元等語（見110偵3787卷第26頁），然本案並未查獲被告鄭淳聿所述之上手「傑克」（詳如後述），被告鄭淳聿究竟係以何種價格、數量向「傑克」購入大麻，卷內僅有被告鄭淳聿之單方說詞，依照證人李語妡證述：他（被告鄭淳聿）賣大麻給我的價錢就是10公克1萬4000元、20公克2萬8000元，上開雙方對話內容亦可見被告鄭淳聿與證人李語妡間大麻交易係確係以公克計價，則與被告鄭淳聿所稱向傑克以每瓶（罐）1萬4000元價格購入之計價單位不盡相同，實難以遽斷二者價量相等。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，是倘無差額利潤可圖，衡情被告鄭淳聿應不致於甘冒罹犯重典之風險而與證人李語妡大麻交易2次，其均有營利之意圖，亦堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告李語妡、鄭淳聿上開犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有、販賣。故核被告李語妡就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告鄭淳聿就犯罪事實欄一㈢1.所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄一㈢2.所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其等持有第二級毒品之低度行為，應各為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告鄭淳聿就犯罪事實欄一㈢1.、2.所示2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重、減輕事由：

⒈未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告鄭淳聿就犯罪事實欄一㈢2.所示犯行，係在警方監控下與佯有購買意願之證人李語妡進行毒品交易，證人李語妡實際上並無購買毒品之真意，且警方在旁監控不可能完成買賣，是被告鄭淳聿此次販賣毒品行為，僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂犯為輕，爰按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告李語妡就犯罪事實欄一㈡所示犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，業如前述，應減輕其刑。至被告鄭淳聿就犯罪事實欄一㈢1.2.所示犯行，於原審及本院審判中否認犯罪，自無上開規定之適用。

⒊犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，檢警機關係因被告李語妡之供述而查獲被告鄭淳聿等節，業據臺灣臺中地方檢察署檢察官、臺中市政府警察局刑事警察大隊分別以110年9月17日中檢謀雲110偵8883字第1109092226號函、110年9月17日中市警刑一字第1100035601號函回覆明確（見原審卷第341、343頁），爰就被告李語妡如犯罪事實欄一㈡所示犯行，依上開規定減輕其刑，並遞減輕之。

⒋被告鄭淳聿於偵查中供述其上手為綽號「傑克」之男子，然因被告鄭淳聿並未提供任何資料，且無聯絡方式，亦不願配合警方以誘捕偵查方式查緝渠毒品上手，無從查緝，故未有查獲，此經上開函文函覆在卷（本院再函查結果，仍未因被告鄭淳聿之供述而查獲其上手，見本院卷第95、97頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒌刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。被告李語妡就犯罪事實欄一㈡所示犯行，被告鄭淳聿就犯罪事實欄一㈢2.所示犯行，前者經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，最輕已得量處至有期徒刑1年8月，後者經依刑法第25條第2項減輕其刑後，最輕已得量處至有期徒刑5年，衡諸社會一般人客觀標準及被告販賣毒品數量等情，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形。另被告鄭淳聿就犯罪事實欄一㈢1.所示犯行部分，為使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，毒品危害防制條例第17條第2項業已修正明文規定被告須於偵查及「歷次審判」中均自白犯罪，始有減刑之適用，被告鄭淳聿雖於偵查中自白犯罪，然其於原審及本院審判中均矢口否認犯罪，是無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，於此情況下，倘仍適用刑法第59條對被告鄭淳聿酌減其刑，無異使法院得以此種方式規避、架空毒品危害防制條例第17條第2項之修法目的，自非妥適，因認被告鄭淳聿就犯罪事實欄一㈢1.所示犯行，亦無適用刑法第59條之餘地。

㈣原審以行為人之責任為基礎，分別審酌被告李語妡、鄭淳聿不思守法自制，不知循正當途徑獲取所需，鋌而走險販賣大麻，影響我國未來之生產力及競爭力，施用者因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品而衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康，應予非難；復考量被告李語妡始終坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告2人之學經歷、家庭生活經濟情況（詳見原審卷第435頁）等一切情狀，量處被告李語妡有期徒刑1年10月（犯罪事實欄一㈡），依序量處被告鄭淳聿有期徒刑10年2月（犯罪事實欄一㈢1.）、5年4月（犯罪事實欄一㈢2.）（原審判決主文未就被告鄭淳聿所犯2罪定應執行刑，依最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，仍得於將來均確定後，始由檢察官聲請法院裁定之，以保障被告之聽審權，減少不必要之重複裁判，原審判決贅載就被告鄭淳聿部分定應執行刑，惟不影響本案被告罪責認定或確定日後之定應執行刑問題，故無撤銷必要）。並就與被告李語妡、鄭淳聿相關之沒收部分，說明應予沒收（銷燬）或不應予沒收之依據及理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告鄭淳聿上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴並無理由；被告李語妡上訴意旨對於原審判決認定之犯罪事實及沒收部分俱不爭執，而請求從輕量刑，惟查原審已審酌被告李語妡犯罪之一切情狀，量刑妥適，其上訴亦無理由，均應予以駁回。

㈤末查被告李語妡前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第85頁），考量其於犯後始終坦承犯行，並積極配合警方查緝上手，且於偵查中自動繳交其犯罪所得1萬6000元（見110年度查扣字第168號卷），足認頗具悔意，被告李語妡因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知警惕深切反省，本院綜核各情，暨參諸刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，而非重在懲罰，且其積極目的在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之旨，又被告李語妡正值青壯，尚有遠大前程，倘逕令其入監執行，對其往後人生將造成重大影響，是本院斟酌再三，認被告李語妡所宣告之刑以暫不執行為適當，併有課以一定負擔之必要，衡酌所犯罪責之比例，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款之規定，對被告李語妡宣告緩刑5年，並應向公庫支付10萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告李語妡緩刑期間付保護管束。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。