臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

陳泰瑋

選任辯護人

劉錦勳 律師

賴鴻鳴 律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度重訴字第10號，中華民國111年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5416號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得擅自製造及持有，竟於民國110年4月間，基於製造具有殺傷力槍枝之犯意，未經許可，在南投縣信義鄉某處，向真實姓名年籍不詳之原住民以新臺幣（下同）5,000元購買槍管1支，並自行製作木質槍托、槍機、通槍條，與上開槍管組裝成可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝）而持有之。嗣於110年10月4日晚上7時許，乙○○持本案槍枝在南投縣○○鄉○○路000○00號前100公尺處欲打獵，為員警當場發現而查獲，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理時均表明同意有證據能力（見本院卷第61頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第4-6頁、偵卷第21-23頁、原審卷第49、93頁、本院卷第126頁）；核與查獲之員警即證人丙○○於本院審理時證述當時查獲之過程及情節等事實相符，而證人丙○○當時是在執行通緝犯查訪勤務，適巧發現被告持槍而查獲本案，其證述可確信為真實，足以作為本件認定被告是否持有具殺傷力槍枝之證據；此外，並有員警職務報告、南投縣政府警察局扣押筆錄、南投縣政府警察局草屯分局扣押物品目錄表、扣押物品收據、草屯分局偵辦乙○○槍砲案件照片3張、南投縣政府警察局槍枝性能檢測報告表、火藥式槍枝性能檢測項目說明、槍枝性能檢測承辦人員履歷資料、槍枝檢視照片10張、被告與扣案物品合影照片1張（見警卷第1、7-11、14-26頁）、南投縣政府警察局草屯分局扣押物品清單3件（見偵卷第47、55、71頁）、扣押物品清單3件（見原審卷第13、17、21頁）等附卷可稽，復有附表所示之物扣案可證。

㈡又扣案如附表編號1至3所示之物，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法鑑驗（鑑定結果詳如附表編號1至3「鑑定結果欄」所示），附表編號1所示之本案槍枝鑑定結果為：認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，槍管經取出彈丸後暢通，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認本案槍枝具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年11月9日刑鑑字第1108019530號鑑定書（含照片9張、槍彈鑑定方法說明，見偵卷第37-42頁）附卷可查，足認本案槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝。

㈢是被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，旨在處罰製造行為。所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第1 項之製造子彈罪，其中，所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內。亦即，凡將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為具有殺傷力之槍枝、子彈，已經該當。（最高法院111年度台上字第55號、108年度台上字第1850號判決意旨參照）。查被告基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，自行製作木質槍托、槍機、通槍條，並與購入槍管組裝成可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝（見警卷第5頁、偵卷第22頁），依前開說明，其所為即屬製造行為無疑，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈡被告非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝後，進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢本案無刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項關於自首減輕規定適用之說明：

⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之規定，係以自首為前提。而自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自承犯罪，並接受裁判為要件。而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵（調）查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。且發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之全部內容為必要（最高法院111年度台上字第4037號刑事判決意旨參照）。而犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且不逃避接受裁判者，始與刑法第62條規定自首之條件相符。而實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就一部分犯罪事實自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘部分犯罪事實已先被偵查機關發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第5032號判決意旨參照）。是倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

⒉被告之選任辯護人固為被告辯護稱被告持本案槍枝欲打獵時，為巡邏員警查獲；此際，員警應尚不知被告為犯罪之適格行為人（山區，有可能為原住民），是被告主動承認身分並供出情節，是關於持有部分，被告可能符合自首。又製造行為係被告主動供出者，應認被告供出其他部分即製造槍枝之事實，有刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減輕規定之適用等語。然查本件係被告在如犯罪事實欄所示之時、地，持扣案如附表編號1所示之槍枝欲打獵時，為適在執行查緝通緝犯之員警即證人丙○○當場查獲，且查獲時即已看見被告手持扣案槍枝，經詢問後被告承認槍枝是被告所有者，嗣經同事支援，並將被告帶回派出所查證，確定被告不是原住民等語（見本院卷第81-89頁）；且被告對此查獲之過程亦不爭執，堪認證人丙○○所證述之情節為屬事實而可採信。而證人丙○○為派出所員警，為有偵（調）查犯罪職權之公務員，其既當場發覺被告持有扣案槍枝而查獲本案，可認被告非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯罪事實已經為有調查犯罪職權之公務員即證人丙○○所發覺，並已經可以知悉犯罪嫌疑人為何人（犯人已經被發覺），依前揭說明，被告關於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分，即與自首之要件不符；至於犯罪嫌疑人之姓名、年齡、性別、是否為原住民、有無其他阻卻違法事由及免責原因等，均與是否已經知悉犯罪嫌疑人無涉，亦無所謂被告為警查獲後，主動承認不具原住民身分，即可認與自首之要件相符，選任辯護人此部分所指，尚非可採。又持有、製造槍枝之行為，屬吸收犯之實質上一罪，已如前所述，被告非法持有本案槍枝之犯罪事實已先被發覺，依前開裁判意旨，即難認其供出其他部分即製造槍枝之事實，有自首減輕其刑規定之適用。是被告雖坦承本案犯行，且於警詢及檢察官訊問時主動供出製造之犯罪事實，然尚不符合刑法第62條前段關於對未發覺之罪自首而受裁判而得減輕其刑之規定，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段關於自首犯罪並報繳所持有槍枝，而應減輕或免除其刑所規定之要件有間，是被告選任辯護人為被告辯護稱本案有自首減輕其刑規定之適用等情，應不足以採信。

㈣按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段固有明文。然需因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能。則供述自己持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院105年度台上字第324號判決意旨參照）。被告固於偵審中自白，並稱其透過綽號「阿國」、真實姓名年籍不詳之原住民介紹，在南投縣信義鄉某處向真實姓名年籍不詳之原住民購得槍管1支（見警卷第4頁背面、偵卷第22頁），然員警因被告未提供「阿國」之真實姓名年籍資料，未能查獲相關涉案者或因而防止重大危害治安事件之發生，有員警職務報告在卷可查（見原審卷第69頁），是本案尚不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑。

㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」，而同為製造槍枝者，其之犯罪情節亦未盡同，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以2年6月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。衡以被告所犯製造具殺傷力之槍枝罪，僅為打獵所用，未以之從事不法行為，對於社會治安並未造成具體危害，兼衡被告為警查獲後，於警詢時即主動供承其製造槍枝之犯行，於偵查、審理時均坦承犯行，倘若科以法定最低刑度5年有期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定就被告所犯製造具殺傷力之槍枝罪酌量減輕其刑。

四、上訴駁回理由之說明：

㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌法律嚴禁不得非法製造槍枝，並對非法製造槍枝者施以刑罰之嚴厲制裁，以達到維護社會秩序及人民生命財產之目的，被告為具有相當社會歷練、智識程度之成年人，明知製造槍枝此具有高度危險之物品，將嚴重危害社會治安，且為政府嚴予查禁之行為，仍恣意無視法令嚴厲禁令，未經許可，自行製作木質槍托、槍機、通槍條，並與購入槍管組裝成具有殺傷力之槍枝1支而犯本案，顯已嚴重危害社會治安，被告漠視法令而非法製造具殺傷力之本案槍枝，欠缺法紀觀念，所為實須非難；然念及被告於犯後坦承犯行之犯後態度，且所製造之槍枝尚無證據證明有作為其他不法使用，犯罪所生之損害尚未擴大；兼衡被告自述高中肄業之智識程度，做工、經濟狀況勉持，與母親同住，須扶養母親（見原審卷第93頁）之家庭生活經濟狀況，及其非法製造槍枝之數量，對社會所生潛在危害程度、犯罪動機、目的、犯罪手段。暨審酌被告之品行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，以及酌以檢察官對被告刑度之意見等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，併科罰金5萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。就沒收部分並說明：⒈扣案如附表編號1所示具殺傷力槍枝1枝，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。⒉扣案如附表編號4所示之通槍條1支，為被告所有，被告自行製作木質槍托、槍機、通槍條，並購入槍管組裝成具有殺傷力之槍枝1枝而犯本案，業據被告自陳在卷（見偵卷第22頁），核屬供被告製造本案槍枝犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⒊至其餘扣案如附表編號2、3所示之物，雖均為被告所有，業經被告自承在卷（見警卷第5頁），然為被告製造本案槍枝完成後，供其打獵之用（見警卷第5、6頁、偵卷第22、23頁），非供被告犯本案製造槍枝犯行所用之物，亦非違禁物，且無證據顯示與本案被告上開非法製造具殺傷力槍枝犯行具關聯性，而不併予宣告沒收。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨以：被告無前科，素行良好，是一時不察，非難性不高。且被告於犯後坦承犯行，犯後態度良好，槍枝僅供打獵使用，犯罪所生之損害尚未擴大。被告係高中肄業之智識程度，做工、經濟狀況勉持，與母親同住，須扶養母親。被告身體有缺陷，幾乎無聽力可言，家庭生活經濟狀況不佳，情狀可憫，請求從輕量刑，併考量被告已深知警惕，顯無再犯之虞，認原審判決之量刑仍屬過重，提起上訴，請求從輕量刑及緩刑宣告等語。

㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。而原審就被告所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪量處有期徒刑2年6月，併科罰金5萬元，參酌被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，被告經依刑法第59條規定減輕其刑後，法定最低本刑為2年6月，則原審就徒刑部分所處之刑已為法定最低本刑，依法已無再予寬減之空間，而併科罰金部分僅科5萬元，顯已甚為寬待，並無判決太重之情形，亦無不當或違法之情形；至於被告上訴意旨雖以坦承犯行、犯後態度良好及家庭生活經濟狀況等情，請求改科以較輕之刑等語。然原審所科之刑已屬寬待，被告此部分上訴所指生活狀況各情，縱於量刑時再予以斟酌，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告以此為由，請求改科以較輕之刑，應不可採。又按緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其要件，刑法第74條第1項定有明文；本案被告所受宣告之刑其中徒刑部分為有期徒刑為2年6月，已逾2年有期徒刑，自不得宣告緩刑；是被告上訴請求宣告緩刑等情，亦非可採。

㈣綜上所述，被告上訴仍執前詞，請求適用刑法第62條規定減刑、從輕量刑及為緩刑之宣告等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。