資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第664號
- 上訴人
- 即被告
- 洪雲基
- 選任辯護人
- 謝勝隆律師（法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1948號中華民國111年1月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30010號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、程序事項：
一、本案審判範圍：民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之(第1項)。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限(第2項)。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之(第3項)。」同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」查本案係於上開規定修正施行後之111年3月16日繫屬本院，有臺灣臺中地方法院111年3月15日中院平刑泰110訴1948字第1110018701號函文上之本院收文戳章可考，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由略以：「‥為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」可見刑、沒收或保安處分已得不隨同其犯罪事實，而得單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑、沒收或保安處分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原判決所認定之犯罪事實，作為審認原判決宣告刑、執行刑、沒收或保安處分妥適與否的判斷基礎。
二、上訴人即被告洪雲基（下稱被告）上訴意旨，僅對原判決量刑部分提起上訴(詳如後述)，依前述說明，原判決所認定之犯罪事實即不在本院之審查範圍，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件犯罪事實與認定犯罪事實所依憑之證據及之理由，均引用原判決之記載(如附件)。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、本案係由被告向上手「阿文」購得毒品，再將毒品轉由○○○出面交予○○○並收取價金後，再將價金轉交被告，足見被告係自基於販毒者之地位販賣本案毒品，且其與○○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之加重減輕事由：
㈠被告前因販賣第二級毒品、違反藥事法案件，經臺灣苗地方法院98年度訴字第498號判決判處有期徒刑3年8月、7月（2次）確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院99年度上訴字第453號判決判處有期徒刑3年4月確定；上開案件嗣經本院以99年度聲字第1116號裁定應執行有期徒刑7年3月，於105年3月7日縮短刑期假釋（嗣後接續執行罰金易服勞役，於105年4月25日出監），所餘刑期付保護管束，於106年6月1日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且為被告所不爭執。被告於上開徒刑執行完畢後之5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經依司法院釋字第775號解釋意旨，參酌被告前案亦有販賣第二級毒品之犯行，且於前案執行完畢後未及4年又再犯本案，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，是其適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。
㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，應依上開規定減輕其刑，並依法先加重其刑(法定刑為無期徒刑部分，不得加重)後再減輕之。
㈢犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。經查，被告陳稱其本案毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之男子，然經原審函詢檢警機關，本案並未因被告供述而查獲毒品上手或共犯等情，有臺中市政府警察局第三分局110年12月13日中市警三分偵字第0000000000號函及檢附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署110年12月15日中檢謀始110偵30010字第1109126104號函存卷可參（見原審卷第113至115、133頁），自無從適用上開規定減輕其刑。
㈣刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。經查，本案被告所犯販賣第二級毒品罪關於其法定刑有期徒刑部分，經適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項先加重其刑再減輕後，最輕已得量處有期徒刑5年1月。衡諸毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，且審酌毒品危害防制條例修法意旨(販賣第二級毒品，其法定刑有期徒刑部分，原為7年以上有期徒刑，109年7月15日修正施行後，已提高為10年以上有期徒刑)、社會一般人客觀標準及被告販賣毒品數量等情，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規定再酌減其刑。
五、上訴駁回之說明：
㈠原審經審判結果，以被告共同販賣第二級毒品之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項前段、第3項規定，並審酌被告不思悔改，販賣毒品甲基安非他命予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所為足以使施用毒品者散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險，殊值非難；復考量本案查獲被告販賣毒品對象為1人，販賣毒品數量非鉅，其所獲不法利益亦非鉅額，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，再參以其犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其學經歷、家庭生活經濟情況（詳見原審卷第163頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年8月；並說明被告本案販賣毒品所取得之價金為2萬4000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚屬妥適，諭知沒收亦與法有據，並無違誤，自應維持。
㈡被告上訴意旨雖以：被告係因難脫人情關係加上一時僥倖而犯本案，且被告到案後一開始即坦承犯行，顯見被告之犯罪動機確係基於上述之「人情關說」、「心存僥倖」無誤，被告所為固屬不該，然於社會情理而言，被告應非巨惡之輩，所犯雖係重罪，但顯屬情輕而法重，原審量刑有失衡過重之處，請依被告自首(應係自白，業據辯護人於本院審理時更正〈見本院卷第147頁〉)犯罪事實予以減刑，並斟酌被告係一次性犯罪，且危及社會公共安全程度不大，依刑法第57條、第59條規定，再從輕量處適當刑度等語，指摘原判決量刑過重。惟查：
⒈本案被告並無適用刑法第59條規定之餘地，已詳如前述。被告上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑，自非可採。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑關於有期徒刑部分，為「10年以上（15年以下）有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，原審適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告減輕其刑，並以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，有如前述。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，亦不足憑採。
㈢綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官王宜璇追加起訴，檢察官謝謂城到庭執行職務
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1948號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪雲基 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住苗栗縣○○鎮○○街00號
居苗栗縣○○鎮○○里○○路0000號
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 張益隆律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（11
0年度偵字第30010號），本院判決如下：
主 文
洪雲基共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣○○○（經檢察官另案起訴）於民國109年12月6日下午4時許
，以其手機0000000000號為聯絡工具，透過通訊軟體LINE暱
稱「小/（//./ω/.//)/小」與○○○暱稱「棠」約定交易甲基
安非他命事宜後，因○○○身邊無甲基安非他命庫存可販賣予○
○○，故轉向上手○○○、洪雲基訂購。而洪雲基明知甲基安非
他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持
有、販賣，竟與○○○（所犯販賣第二級毒品罪部分業經本院
審結）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由○○○
使用蘋果廠牌iPhone11手機（插用門號0000000000號SIM卡
）聯繫毒品交易事宜，因○○○此次欲購買數量較大，○○○及洪
雲基乃要求須先行匯入部分購毒款，○○○轉告後，○○○即於同
日下午5時38分許，轉帳新臺幣（下同）1萬元至洪雲基所有
中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內，○○○與○
○○後於同日晚間10時55分許，分別駕駛牌照號碼00000000號
租賃小客車、00000000號自用小客車，抵達臺中市○區○○○路
0段00號「○○○酒店」旁，由○○○交付半兩甲基安非他命（約1
7公克）給○○○，再由○○○出面交易，將該半兩之甲基安非他
命1包交予○○○，○○○當場另支付1萬7000元給○○○，○○○扣下30
00元利潤，隨後轉交1萬4000元給○○○，○○○再將所收取之價
金全數轉交予洪雲基，嗣經警方循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查追加起訴。
理 由
一、程序暨證據能力之說明：
㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之
誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查
共犯○○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方檢
察署檢察官以110年度偵字第23763號提起公訴，經本院以11
0年度訴字第1522號受理，嗣於該案件第一審辯論終結前，
檢察官認被告洪雲基本案違反毒品危害防制條例案件，因與
共犯○○○前開案件屬數人共犯一罪之相牽連案件而追加起訴
，核與上開規定相符，本院自應就追加起訴部分予以審理。
㈡本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均
經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告
及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第99頁），本院
審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事
，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開
證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定
程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依
刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，
亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及證據：
㈠訊據被告於偵查及審判中就上開犯罪事實均坦承不諱（見他
卷第145-153、159-161頁，本院卷第95-101、162頁），核
與證人○○○（見他卷第31-34、205-209頁）、○○○（見他卷第
39-53、59-71、249-253頁）、○○○（見偵卷第73-74、75-91
、93-109頁，他卷第221-225頁）於警詢或偵訊時之證述大
致相符，並有員警偵查報告、中國信託商業銀行帳戶基本資
料及交易明細表（帳號000000000000號）、行動電話門號00
0000-000000號通聯調閱查詢單、行動電話門號0000-000000
號通訊數據上網歷程查詢（見他卷第7-10、103-116、117-1
23、125-134頁）、○○○提供與○○○通訊軟體LINE對話紀錄手
機翻拍照片及手機照片（見偵卷第333-359頁）在卷可憑，
足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院準備程序時自承其本案可獲利4000元等語（見本
院卷第97頁），足認被告係基於營利意思而販賣上開毒品，
則被告就本案犯行具有牟利意圖，亦可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法
論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，其目
的既在於販賣，則其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行
為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，
不另論罪。
㈢被告與○○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴
意旨雖認被告與另案被告○○○亦為共犯關係，然被告於本院
準備程序時陳稱：是○○○他調不到毒品，○○○聯絡○○○，○○○那
邊也沒有毒品，○○○才跟我調貨，我不是要跟○○○一起賣等語
（見本院卷第97-98頁），亦核與證人○○○於偵訊時陳稱其是
向○○○調安非他命，○○○是跟被告調的等語大致相符（見他卷
第249頁），堪信被告所述其並非要與另案被告○○○共同販賣
毒品等語，應屬事實，尚難認被告與另案被告○○○具有犯意
聯絡而為共同正犯，附此敘明。
㈣刑之加重減輕事由：
1.被告前因販賣第二級毒品、違反藥事法案件，經臺灣苗栗
地方法院98年度訴字第498號判處有期徒刑3年8月、7月（
2次）確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺
灣高等法院臺中分院99年度上訴字第453號判處有期徒刑3
年4月確定；上開案件嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年
度聲字第1116號裁定應執行有期徒刑7年3月，於105年3月
7日縮短刑期假釋（嗣後接續執行罰金易服勞役，於105年
4月25日出監），所餘刑期付保護管束，於106年6月1日保
護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。竟於上開罪刑執行
完畢後之5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯
，經依司法院釋字第775號解釋意旨，參酌被告對於刑罰
之反應力係屬薄弱，審以其適用累犯加重其刑後，並未有
所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第
1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加
重其刑。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查
，被告就本案於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應
依上開規定減輕其刑，並先加後減之。
3.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危
害防制條例第17條第1項固有明文。經查，被告陳稱其本
案毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之男子，
然經本院函詢檢警機關，本案並未因被告供述而查獲毒品
上手或共犯，有臺中市政府警察局第三分局110年12月13
日中市警三分偵字第1100050973號函及檢附之職務報告、
臺灣臺中地方檢察署110年12月15日中檢謀始110偵30010
字第1109126104號函存卷可參（見本院卷第113-115、133
頁），自無從適用上開規定減輕其刑。
4.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過
重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定
減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種
以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，
猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法
院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決
意旨參照）。經查，被告本案經適用刑法第47條第1項、
毒品危害防制條例第17條第2項先加後減後，最輕已得量
處至有期徒刑5年1月，衡諸毒品危害防制條例修法意旨、
社會一般人客觀標準及被告販賣毒品數量等情，尚難謂有
過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規定。
㈤爰審酌被告竟不思悔改，販賣毒品甲基安非他命予他人施用
，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒
品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所為足以使施用者因
施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安
非他命鋌而走險，殊值非難；復考量本案查獲被告販賣毒品
對象為1人，販賣毒品數量非鉅，其所獲不法利益亦非鉅額
，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，再參以其犯
後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其學經歷、家庭生活經濟情
況（詳見本院卷第163頁）等一切情狀，量處如主文所示之
刑。
四、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑
法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告本案
販賣毒品所取得價金共為2萬4000元，業據被告供述在卷（
見本院卷第97頁），基於澈底剝奪犯罪所得之立法意旨，犯
罪所得毋庸扣除成本，是本案犯罪所得應認定為2萬4000元
，並應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1
項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王宜璇追加起訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃司熒
法 官 江健鋒
法 官 田雅心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 王嘉麒
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
【附錄論罪科刑法條】
◎毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。