臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

李昇樺

選任辯護人

蔡昆宏律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第652號中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第36036號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本院審判範圍之說明：

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又按於上訴權人僅就第一審判決之刑、沒收提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實及罪名部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑及沒收部分予以審判有無違法或不當。

二、本案係被告甲○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，觀諸被告刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀並未聲明為一部上訴（見本院卷第11至13、19至29頁），嗣被告於本院審理時明示僅就量刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第66頁），並以書狀撤回量刑及沒收以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷第75頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」及「沒收」有無違法或不當進行審理，至於原判決之犯罪事實及罪名部分之認定或判斷，既與「刑」及「沒收」之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」及「沒收」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。

貳、本院之判斷：

一、刑之加重、減輕：

㈠毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。被告就原判決犯罪事實㈡所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪而混合二種以上同一級別之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案所犯2罪，於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就原判決犯罪事實㈡所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，依法先加重後減輕之。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言（最高法院112年度台上字第591號判決意旨參照）。本案並無因被告之供述而查獲其他共犯或正犯之情事一節，有臺灣臺中地方檢察署111年4月22日中檢謀致110偵36036字第1119043120號函、臺中市政府警察局第二分局111年5月31日中市警二分偵字第1110018737號函可參（見原審卷第43、101頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。查，本案被告販賣毒品之次數僅有2次，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，惟毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告所犯販賣第三級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，調整其處斷刑後，最輕可判處之刑為有期徒刑3年6月，另所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪分別依毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定，先加重後減輕，調整其處斷刑後，最輕可判處之刑為有期徒刑3年7月，已無過重情事；衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，參以，近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而愷他命及毒品咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢，並以青少年為濫用大宗，甚且毒品咖啡包部分，販毒者常以別出心裁或易使人降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅，間接侵蝕國本。又施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難。被告因貪圖不法利益，販賣毒品，且其中如原判決犯罪事實欄㈡所共同販賣之毒品乃混合2種以上之第三級毒品，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，從而，被告所為不唯戕害購毒者之身心健康，助長毒品流通，危害社會治安，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，亦不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。故本院綜合被告全部犯罪情狀以觀，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑。準此，辯護人於原審及本院以被告因疫情嚴峻，經濟發生困難，始鋌而走險為本案犯行，且於本案係擔任小蜜蜂，負責將毒品交付買家之邊緣性角色為由，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語（見原審卷第156至163、196頁；本院卷第23至27、73頁），殊屬無據，難以憑採。

㈤從而，原判決已載敘本案被告本件所犯販賣第三級毒品罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法減輕其刑，另所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪符合毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定，依法先加重後減輕其刑之理由，復說明本案犯罪情狀不符合刑法第59條之規定等旨，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。故被告上訴猶執陳詞，謂其犯罪情節，尚有情堪憫恕之處，請求適用刑法第59條之規定減輕其刑等語，尚無足採。

二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取金錢，明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟仍為上開販賣毒品犯行，致使購毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害其身心健康，並助長毒品之流通，所為殊值非難。惟考量被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，被告本案販賣毒品之次數2次，販賣之對象2人，交易金額各為新臺幣（下同）7,200元、1,500元，及其自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3年8月（共2罪），已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定。且本案被告所犯上開2罪經依法調整其處斷刑後，最輕可判處之刑各為有期徒刑3年6月、3年7月，而原判決量處被告各有期徒刑3年8月，僅於最輕可判處之刑酌加1至2月有期徒刑，皆屬低度量刑，顯見原審已給予相當大之寬減。另原判決就被告所犯之2罪酌定應執行有期徒刑4年2月，雖未敘述理由（見原判決第6頁），稍有微暇，惟本院審酌被告所犯各罪為同類型犯罪、犯罪時間為同日，責任非難重複程度較高，宜酌定較低之執行刑，及被告犯後坦承犯行所反映出之人格特性等節，依限制加重原則之意旨，認原審酌定之應執行刑符合法律授與裁量權之目的，並無違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），核屬法院裁量職權之適法行使。從而，原判決量定之刑及所定之應執行刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。故被告上訴以原審量刑未適用刑法第59條之規定減輕其刑及量刑過重，指摘原判決不當，請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。

三、沒收之說明：原判決認被告本案犯行所收取之交易價金各為7,200元、1,500元，均屬其犯罪所得，諭知沒收及追徵，固非無見。惟：

㈠按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收。

㈡查，被告如原判決犯罪事實㈠、㈡所示之犯行，分別收取之價金固為7,200元、1,500元，惟依被告所供：我算是兼差，不是專門在跑這個（按：指販賣毒品），我主業是白牌司機，上線他們會跟我約偏僻的地方拿給我毒品，每次來都不一樣，每次量不一定，要送一次再給一次。我的報酬，愷他命的話1包收300，咖啡包1包收100至200元。本案我實際上獲得各300元，其他的販毒所得交給上手等語（見偵卷第274頁；原審卷第117至118頁；本院卷第66頁），是被告始終堅稱本案販賣2次毒品，各獲利300元，其餘價金均已交付上手。稽之，本案依原判決所認定之販賣毒品分工模式，係由微信暱稱「愛馬仕精品代購#24H歡迎致電」之人聯絡毒品交易事宜後，再指示擔任白牌計程車司機之被告前往交易地點交付毒品，並收取價金，由此可知，被告並非毒品之提供者，亦非與購毒者聯繫毒品交易之人，僅係擔任送貨即俗稱「小蜜蜂」之角色，故其上開所供其僅按交易數量賺取報酬，並將收取之價金交付上手一情，實符合經驗法則及論理法則。佐以，被告於110年11月3日為警拘提時已距毒品交易即110年9月15日數日，其供稱已將收取之價金交付上手，其僅獲利各300元一情，堪可採信。從而，依卷內證據顯見共犯間應已分配所得，而僅足認被告於本案僅取得各300元之報酬，此部分屬犯罪所得，雖未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，分別於被告所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘交易價金，卷內尚乏證據可認被告與其他共犯具有事實上之共同處分權限，自難宣告沒收及追徵。原判決諭知沒收及追徵未扣案之犯罪所得7,200元、1,500元，於法自有未合，被告上訴指摘此部分沒收有違誤，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。至被告本案2次犯行犯罪所得各為300元，原判決認定固有違誤，惟此犯罪所得之些微差距，對於原審量定之刑及應執行刑並無何影響，辯護意旨以被告本案獲利僅各300元，原判決認定有違誤為由，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，及請求從輕量刑，均屬無據，皆無理由。

㈢另扣案如原判決附表編號1所示之手機1支，雖係被告所有，然係其私人使用手機，編號2所示之繳款書則為車號000-0000號自小客車之租賃收據一節，業據被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第120頁），前者無證據證明與本案相關，後者則僅能作為本案證據使用，而非供被告本案犯行使用，是均無從諭知沒收，併予敘明。

㈣宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2第1項，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰不再贅為合併沒收之諭知，附此敘明。

四、綜上，被告就原判決之刑提起一部上訴，指摘原判決違法或不當云云，為無理由，應予駁回。另就沒收提起一部上訴，指摘原判決關於犯罪所得沒收及追徵部分有違誤，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改判如主文第2項所示之沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。