臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

王其然

被告

陳勝杰

上列上訴人因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2180號中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第11768號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、本院審判範圍之說明

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。

二、本案係由上訴人即臺灣臺中地方檢察署檢察官及上訴人即被告甲○○（以下僅稱姓名）檢附具體理由提起上訴，被告丙○○（以下僅稱姓名）則未於法定期間內上訴。依檢察官之上訴書、公訴檢察官及甲○○於本院審理時所述之上訴範圍，業已明示僅就原判決之處斷刑提起上訴（見本院卷第11至16、103、132至133頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官、甲○○明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

貳、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名

一、原判決認定之犯罪事實丙○○於民國109年11月22日0時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱A車）搭載甲○○、黃偉倫（已經原審法院判決確定）、柳瀚為（由臺灣臺中地方法院另行審理）、綽號「阿華」之男子（無證據證明為未成年人）等人，行經臺中市西屯區臺灣大道與河南路口，適乙○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）搭載戊○○、鐘士翔，及鄭景聰所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱C車）亦行經上揭路口，A車與B車因故發生行車糾紛，丙○○、甲○○、黃偉倫與柳瀚為、「阿華」均明知上揭路口為公共場所、馬路要道且人車往來仍屬頻繁，若聚眾追打，將波及用路人及來往車輛，影響社會治安秩序及生公眾、交通往來之危險，丙○○、甲○○與柳瀚為竟當場共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫、傷害及毀損之犯意聯絡，由丙○○、甲○○先下車走至B車副駕駛座旁，甲○○並意圖供行使之用，持其所有客觀上可供兇器使用之摺疊刀1把，將手伸入B車副駕駛座車窗內，以摺疊刀架在戊○○脖子上，對戊○○恫稱：「在超啥小」之語，以此加害生命、身體之舉止恫嚇戊○○，復徒手毆打戊○○臉部，致戊○○受有傷害（傷害部分，業據戊○○於偵查中撤回告訴），柳瀚為下車後，則走至B車駕駛座旁，將手伸入B車駕駛座車窗內，徒手毆打乙○○臉部，並強令乙○○下車，以此強暴方式妨害乙○○駕駛車輛自由離去，待乙○○下車後，柳瀚為旋即沿路徒手追打乙○○，丙○○亦意圖供行使之用，返回A車拿取其所有客觀上可供兇器使用之黑色狼牙棒型手電筒，先敲擊B車之前擋風玻璃，致破損不堪使用後，足生損害於乙○○，隨即與柳瀚為一同追趕乙○○，2人分別徒手及以該狼牙棒型手電筒接續毆打乙○○，致乙○○受有頭皮1公分撕裂傷、頭部挫傷、腹壁擦傷、左側前臂挫傷、左側手部挫傷等傷害，黃偉倫、「阿華」此時則基於在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢之犯意，下車以一同移往柳瀚為、丙○○毆打乙○○處聚集之方式在旁助勢，其等即以此方式分別聚集三人以上下手實施強暴脅迫及在場助勢，因而致生公眾、該路段交通往來之危險，妨害公共秩序及公眾安寧。

二、原判決認定之罪名

㈠核丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第2款及同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪、同法第277條第1項之傷害罪及同法第354條毀損罪。

㈡丙○○、甲○○與同案被告柳瀚為間，就前揭意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴脅迫、傷害及毀損之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應分論以共同正犯。

㈢丙○○、甲○○及同案被告柳瀚為於上開時間、地點，分別徒手及持狼牙棒型手電筒毆打、追打乙○○之行為，係基於單一之犯意，於密接之時間、地點實行，侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分開，各行為之獨立性極為薄弱，應評價為接續犯，而論以一傷害罪。

㈣丙○○、甲○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪及傷害、毀損等罪間，有實行行為局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第150條第2項第1款、第2款及同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪論處。

㈤又刑法第150條第1項之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬於國家法益，並非個人法益，縱行為人施以強暴脅迫之客體有數人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪，故本案遭強暴脅迫之客體雖有乙○○、戊○○2人，然丙○○、甲○○所犯之上開意圖供行使之用攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪，均僅成立單純一罪。

㈥另刑法第150條第1項之罪所稱之施強暴脅迫者，已包括強暴、脅迫或強制等一切不法手段在內，於妨害公共秩序之接續過程中，上開強暴脅迫之行為，應屬刑法第150條第1項之部分行為，而不另論以刑法第304條第1項強制罪、同法第305條恐嚇危害安全罪。是公訴意旨認丙○○、甲○○所為尚應論以刑法第304條第1項之強制罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪，並與刑法第150條第1項後段之罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語（見起訴書第8至9頁），容有誤會。

㈦丙○○、甲○○分別攜帶狼牙棒型手電筒、折疊刀等兇器，在人車往來頻繁之馬路要道上為前開強暴脅迫之行為，嚴重影響人民安寧及危害公共秩序，自皆有加重其刑之必要，爰依刑法第150條第2項之規定，對其2人加重其刑。

參、本院之判斷

規範，法官應依法適用之，且檢察官提起公訴時，起訴書已載明被告構成累犯並請依法加重其刑等語，並於警卷、偵卷中附有被告2人之全國刑案資料查註表，該查註表並載有被告2人之有期徒刑執行完畢等相關紀錄，應認檢察官於訴訟繫屬時，即已主張並指出具體之證明方法。又被告之全國刑案資料查註表屬公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應具有證據能力，嗣於111年5月5日審判程序中，被告2人之全國前案紀錄表，業經提示並告以要旨，被告2人亦當庭表示沒有意見而經合法調查，自屬完成嚴格證明程序，原審當應採為裁判基礎。本件檢察官已主張並具體指出證明方法，且經合法調查程序，法官自應作為論以累犯加重之裁判基礎等語（見本院卷第11至16、103、139、141頁）。甲○○上訴意旨則以：本案已經和解，原審判太重，希望能判罰金等語（見本院卷第102至103、106、133、141頁）。惟查：

一、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行 」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行 」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件丙○○前因毒品等案件，分別經臺灣臺中地方法院107年簡字第368號、107年度簡上字第266號判決判處有期徒刑2月、3月，並經同院以107年度聲字第5635號裁定定應執行有期徒刑4月確定後，於108年4月8日易科罰金執行完畢；甲○○因槍砲案件，經同院以101年度訴字第1095號判決判處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定，所處有期徒刑部分於105年12月2日假釋付保護管束出監（105年12月2日起至106年3月11日尚須執行罰金易服勞役部分，嗣於106年2月10日易服勞役改繳罰金出監），於106年12月3日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，已據公訴檢察官於本院審理時指明在卷，且敘明構成累犯之事實及應加重其刑之理由（見本院卷第139、141頁），並經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第48至49、56至57頁）屬實。其2人於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核屬累犯。且本院審酌被告2人於上開犯行後，仍不知警惕，復為本件犯行，足見行為人有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，自得做為論以累犯及應加重其刑之裁判基礎。丙○○雖於本院審理時辯稱：我所犯毒品案件與本案是不同性質犯罪，不能算是累犯等語（第139頁），尚有誤會。又本件原審未諭知累犯，固有微疵，然原判決於科刑事項既已載明審酌被告2人上開前案紀錄（見原判決第9至10頁），顯已將被告構成累犯之前科、素行列為刑法第57條第5款之審酌事項而予評價，基於重複評價禁止之精神並參酌前開大法庭裁定意旨，自無許檢察官事後以上開量刑審酌事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當甚明。

二、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件甲○○所犯刑法第150條第2項第1款、第2款及同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪、同法第277條第1項之傷害罪及同法第354條毀損罪等罪名，依刑法第55條規定，應從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪論處，已如前述。原審審酌甲○○前開犯罪動機、目的、手段、犯罪所造成之損害等本件犯罪當時甲○○之犯罪情狀，及其犯罪後坦承犯行並與戊○○調解成立、賠償損害，但未與乙○○和解或賠償損失之犯罪後態度，及其於原審自承之教育程度、職業經歷及家庭生活狀況等一般情狀（見原判決第9至10頁），就甲○○所涉上開論罪罪名之法定刑（為6月以上5年以下有期徒刑），依刑法第150條第2項之規定加重其刑並審酌前述構成累犯之前案後，量處甲○○有期徒刑8月之刑度，並未偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而有失出失入之情形，自難以原審未判處得易科罰金之刑，即謂其量刑有何不當。

三、綜上所述，原審於科刑事項已審酌被告2人之上開前案紀錄，雖未適用累犯規定加重其刑而有瑕疵，但不影響原審量刑之結果（即均量處有期徒刑8月）。檢察官及甲○○上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當違誤，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。