臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

馮健圍

選任辯護人

卓容安律師（法律扶助基金會扶助選任）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2236號中華民國113年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第8124、13645號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴範圍及上訴要旨：

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，於民國113年8月8日繫屬本院，本院審理時被告及辯護人明示針對原審判決之刑部分提起上訴（見本院卷第87頁），所以本院審理範圍僅限於原審判決量刑部分，不及於其他。

二、被告上訴意旨略以：原審判處被告有期徒刑2年，相較於他案販賣毒品案件之被告，量刑過重，與平等原則及比例原則有違。本件被告僅有1次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，尚無造成社會實害，犯罪情節輕微。被告為低收入戶，是家中惟一經濟支柱，有2名未成年子女及配偶需扶養，若因本案入監過久將致其妻小長久失去經濟來源。被告於偵審中均坦承犯行，並已提供毒品來源，積極配合檢警調査，被告過去並無任何毒品犯罪前科，一時失慮而誤觸法網，惡性實難謂嚴重，本案當有情堪憫恕之情，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第23至33頁）。

參、本院的判斷：法院之量刑，應就判決之整體觀察為綜合考量，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑。關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定刑之具體事由，以及刑法第57條各款所列屬於與犯罪行為事實相關之「犯罪情狀」裁量事由（例如：動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害），或屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形之「一般情狀」裁量事由（例如：生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素，凡此，對於被告有利、不利之科刑資料，均應作為法院科刑具體審酌事由，同時兼顧，給予同等注意，而為公正之裁量，以符罪刑相當原則。從而，第二審法院關於刑之一部上訴之審判範圍，尚非僅限與犯罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪行為事實攸關之犯罪情狀，及其他有特殊犯罪情狀而依法予以加重、減輕或免除其刑處遇等科刑事由之判斷（最高法院112年度台上字第4403號判決意旨參照）。準此說明如下：

一、本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，是以一行為販賣第三級毒品愷他命及混合2種以上第三級毒品之咖啡包，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重依犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

二、犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告販賣之咖啡包，經檢驗含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院112年2月23日草療鑑字第1120200271號鑑驗書在卷可參（見偵字第8124號卷第303至304頁），自應依上開規定加重其刑。

三、被告前因妨害自由、恐嚇取財案件，經臺灣彰化地院以105年度訴緝字第60號判決分別判處有期徒刑4月、8月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以105年度重訴字第8號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以106年度上訴字第311號判決駁回上訴確定；上開案件嗣經臺灣高等法院臺南分院以106年度聲字第837號裁定應執行有期徒刑4年，於108年9月26日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣因撤銷假釋入監執行殘刑，而於111年12月8日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，本院審理時檢察官對被告所犯本案之罪構成累犯的事實及應加重其刑的事項也有所主張，符合應有的證明程度（見本院卷第94頁）。本院考量被告前案經執行有期徒刑完畢後，未能因此自我控管，卻故意再犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，足見被告未記取教訓，對於刑罰的反應力薄弱，顯然具有特別惡性，而且被告的行為對社會治安危害程度重大，對被告加重所犯本案法定最低度刑，尚不至於使他所受刑罰超過應負擔的罪責，也不至於使他的人身自由因此遭受過苛的侵害，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，對被告依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，自應依刑法第47條第1項規定，對被告所犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪加重最低本刑。

四、被告的行為尚未發生販賣毒品的結果，所生危害較既遂犯為輕，應按既遂犯減輕其刑，並先加重後減輕。

五、被告於偵查、原審及本院審理中，對於本案犯行均自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。前開加重、減輕事由依法先加後遞減輕之。

六、刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。本院考量被告明知第三級毒品之成癮性甚高，戒除不易，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣混合第三級毒品犯行，他販賣的數量及價值雖然不高，但他經警查獲時，經警搜索扣得被告持有如原判決附表編號1、2所示毒品，數量高達131包，可見被告攜帶毒品伺機販賣，所生危害及犯罪情節非輕，這樣的犯罪情狀，並無堪以憫恕之情，且被告所犯本案之罪應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，與其犯罪情節相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

七、撤銷改判的說明：

㈠被告以上開情詞提起上訴請求從輕量刑，惟本案不可適用刑法第59條規定的理由，已經在前面說明清楚，被告上訴為無理由。而原審以被告犯行事證明確，予以論罪，其科刑固非無見，惟被告所犯本案之罪構成累犯，依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，應依刑法第47條第1項規定，對被告所犯本案之罪加重最低本刑，已見前述，原審卻未及加以審酌，自有未洽，檢察官雖未提起上訴加以指摘，但此項關於被告刑罰加重的具體事由，應為法院科刑審酌範圍，自應為公正之裁量，以符罪刑相當原則，詳如前述，原審判決關於被告宣告刑部分既有可議之處，自應由本院將原審判決關於此部分撤銷改判。

㈡依照刑法第57條規定，以行為人的責任為基礎，考量下列各項事由：⑴被告明知毒品對人體之危害性，為圖不法私利而無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍為販賣混合第三級毒品未遂犯行，助長毒品氾濫，所為應予非難。⑵被告犯後坦承犯行，於警詢中供述毒品來源，惟未因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，雖無法構成減免其刑的要件，然而仍可見被告事後積極配合偵查、謀求立功的犯後態度。⑶被告犯罪目的、動機、手段、情節及自述國中肄業、之前從事送貨員、月收入約34,000元、已婚、有二名未成年子女、現與配偶、孩子同住、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第178頁、本院卷第93至94頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。