臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

陸哲恩

上列上訴人因被告詐欺取財案件，不服臺灣彰化地方法院113年度易字第620號中華民國113年11月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方檢察署113年度偵緝字第416號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

犯罪事實

一、陸哲恩無給付對價之真意，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國112年6月5日下午2時30分許，在彰化縣○○鄉○○路0段000○0號「麻古飲料店」，向店長蔡佩吟訂購價值新臺幣（下同）45元之金萱茶1杯，並佯稱要看到飲料製作好再付款云云，致蔡佩吟信以為真，因而陷於錯誤，待蔡佩吟將做好之金萱茶1杯放置櫃檯時，陸哲恩隨即取走且未付款。

二、案經蔡佩吟訴由彰化縣警察局彰化分局報告偵辦。

理由

一、程序部分：

㈠按被告之住、居所、事務所及所在不明者，得為公示送達。公示送達應由書記官經法院之許可，除將應送達之文書或其節本張貼於法院牌示處外，並應以其繕本登載報紙，或以其他適當方法通知或公告之；前項送達，自最後登載報紙或通知公告之日起，經30日發生效力。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第59條第1款、第60條、第371條分別定有明文。第二審法院對於被通緝之被告，經依法公示送達，傳票發生效力後，該被告如無正當理由而不到庭者，自得依刑事訴訟法第371條逕行判決。是以逃匿不知去向被通緝之被告，法院應以其所在地不明，依公示送達之方式送達審判期日傳票，以為合法傳喚（最高法院112年度台上字第5518號判決意旨參照）。

㈡又按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原（第一）審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。此項但書之規定，係因第一審未經實體判決，為維護當事人之審級利益始然。蓋有礙當事人尤其是被告審級利益之事項多端，如應行合議審判之案件以獨任法官審理、未經合法傳喚而逕予審判、未依法指定辯護人，乃至已受請求之事項未予判決等，均為其例，然刑事訴訟法第369條第1項僅就未經實體審理之諭知管轄錯誤、免訴、不受理判決係不當而撤銷之情形，規定應將之發回原審法院，係因我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為「覆審」，倘認第二審上訴合法，受理上訴之法院即應於上訴範圍內為完全重複之審理，並自為上訴有無理由之判決，至於第一審判決之其餘瑕疵，不論屬程序或實體事項，原則上已因覆審而獲治癒，應由第二審法院逕為審判，而不得將第一審判決撤銷發回（最高法院113年度台非字第194號判決意旨參照）。

㈢被告陸哲恩之戶籍，自102年10月30日起即遷至臺中市○區○○街000號臺中○○○○○○○○迄今，依被告113年4月23日偵訊筆錄則記載其現居地址為「臺中市○○區○○路000號4樓」；而原審113年11月8日審理期日之傳票，於113年9月16日寄存送達於「臺中市○○區○○路000號4樓」、「臺中市○○區○○路000號」（原審依臺灣高等法院全國前案資料查詢系統查得之被告通訊地址），於113年9月18日寄存送達於「臺中市○區○○路0段00○0號2樓」（原審依臺灣高等法院全國前案資料查詢系統查得之被告通訊地址），原審即於113年11月8日以被告經合法送達後，無正當理由不到庭，且本案係應科以拘役之刑，依刑事訴訟法第306條之規定，不待其陳述逕行判決，有原審法院送達證書、當日刑事報到明細及審判筆錄可稽（見原審卷第113至117、127至133頁）。惟被告於113年8月8日起經臺灣屏東地方法院發布通緝（至113年12月3日始緝獲），於113年8月12日起經臺灣新竹地方法院通緝（至113年12月4日始緝獲），有被告之法院通緝紀錄表足佐（見本院卷第77至79頁），原審未對當時遭通緝而逃匿無蹤、所在不明之被告，以公示送達之方式送達前開審理期日之傳票，即依刑事訴訟法第306條規定逕行審理判決，顯於法未合。然經檢察官提起上訴，被告又先後於113年12月23日、114年1月16日起，分別經臺灣雲林地方檢察署、臺灣新竹地方法院發布通緝，本院即依刑事訴訟法第59條第1款、第60條、第62條、民事訴訟法第151條第1項之規定，於114年1月17日公示送達本院於114年3月18日進行審理期日之傳票與被告，有法院通緝紀錄表、本院公示送達公告（稿）、公示送達證書、司法院網站之公示送達公告頁面為證（見本院卷第59至63、77至79頁），業經合法傳喚被告到庭，而治癒原審未為公示送達之程序瑕疵，則被告既經本院合法傳喚無正當理由而於114年3月18日審理期日未到庭（見本院卷第83至89頁之刑事報到單、當日審判期日筆錄），本院自得依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，為一造辯論判決。

二、證據能力部分：本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成或取得時之情況，均無非法或不當取證之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關聯性，復經本院依法踐行調查證據程序，亦均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於偵查中辯稱：當時有1個小姐說自己是店長，我向她要求多幾支吸管，她就不高興，並將做好的飲料倒在地下，剩下一些冰塊，所以我就不願意付款，店長一開始說要請我喝飲料，我離開時，店長反悔就追出來倒我的飲料云云（見偵緝字卷第38頁）。惟查：

㈠被告於上開時、地，向告訴人蔡佩吟訂購價值45元之金萱茶1杯，並稱要看到飲料製作好再付款，惟被告取走飲料未付款乙節，為被告所承認，核與告訴人於警詢時指訴之情節（見偵字卷第39至42頁）相符，並有監視器照片截圖在卷可稽（見偵字卷第51頁），此部分之事實，已堪認定。

㈡而經原審當庭勘驗現場監視器光碟，結果如下（見原審卷第130至131頁）：

⑴檔案名稱：000000000.456337

①勘驗內容：鏡頭為櫃檯旁之監視器鏡頭，該影片全長2分36秒，影片無聲音。

②勘驗結果如下：

⒈被告向櫃檯窗口內說話，右手握有零錢，播放時間11秒時，櫃檯人員將飲料做好放在檯子上，被告右手零錢轉移到左手，被告指著飲料說話，櫃檯人員將飲料拿回去，被告對櫃檯窗口內說話。

⒉播放時間22秒時，被告數手掌內零錢，數完後握在右手中，持續對櫃檯窗口內說話。

⒊播放時間52秒時，被告自自身左邊口袋中掏出一黃色塑膠袋。

⒋播放時間1分36秒時，被告將手中零錢放入黃色塑膠袋內，又從塑膠袋內拿出零錢，將零錢與黃色塑膠袋握在右手中，並與櫃檯人員對話。

⒌播放時間2分17秒時，被告拿取飲料，將飲料放入被告身旁白色大塑膠袋內，隨後提起該白色大塑膠袋及黃色塑膠袋，被告右手在被告右側褲頭處移動，隨後右手提握白、黃2塑膠袋，此時手中已無零錢。被告拿取櫃檯內吸管放入白色塑膠袋中，隨即提起包包要離開。櫃檯人員有對被告說話，但被告不予理會，背起包包離去，櫃檯人員亦隨即轉身離開畫面中。

⑵檔案名稱：000000000.967389

①勘驗內容：鏡頭設置於店內後方朝向櫃檯拍攝之監視器鏡頭，該影片全長2分52秒，影片無聲音。

②勘驗結果如下：被告彎腰拿取物品，拿取完後右手握拳，左手在左邊褲子口袋內移動，被告對著櫃檯窗口內說話，播放時間26秒時飲料製作好放在櫃檯上，後續內容與前開勘驗相同。

㈢由前述勘驗結果可知，被告在訂購本案金萱茶1杯後，原本手中握有零錢，且在拿取做好的茶飲後，復自由取用放置在櫃檯的吸管，隨即轉身離去，顯無被告前述所辯之情，由此可見，被告在訂購該茶飲時即無意付款，而有詐欺該金萱茶之不法所有意圖及犯意甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯純屬推托之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告前因妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院以107年度易字第432號判處有期徒刑5月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以108年度上易字第610號判決駁回上訴而確定，於109年10月24日徒刑執行完畢等情，有其法院前案紀錄表在卷可稽，是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；再本院審酌檢察官主張被告應加重其刑之理由，認為被告並未因前案執行完畢產生警惕作用，前案之徒刑執行成效不彰，對於刑罰之反應力顯然薄弱，依本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未合法傳喚被告於113年11月8日審理期日到庭，即於當日以被告無正當理由不到庭且本案係應科以拘役之刑，而依刑事訴訟法第306條之規定不待其陳述逕行審理、判決，所踐行之訴訟程序自有違誤；且被告詐得之「金萱茶1杯」為財物，並非財產上不法利益，是原判決主文欄記載被告犯詐欺「得利」罪，顯然錯誤；又原判決主文欄所載被告犯「詐欺得利」罪， 卻於犯罪事實欄認定被告基於「詐欺取財」之犯意，復於理由之論罪科刑欄，說明被告「係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪」，亦有主文與理由矛盾之違誤，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。而原判決既有前開違誤之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前已有多起詐欺之前科，有其法院前案紀錄表可查，素行不佳，其無意付款而詐取茶飲1杯，觀念顯然偏差，又被告於偵查中猶文過飾非，未見悔意，難認犯後態度良好，再考量被告之教育程度（戶籍資料登載高中畢業，惟警詢中自稱碩士畢業，見原審卷第37頁、偵緝字卷第7頁）、犯罪之手段、獲取財物之價值等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢被告詐得之金萱茶1杯，價值僅45元，甚為低微，為避免開啟助益甚微的沒收或追徵程序，過度耗費國家資源而無助於目的的達成，依刑法第38條之2 第2 項規定及本於比例原則，就該金萱茶1杯不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官簡泰宇提起上訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。