臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

徐睿詮

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度重訴字第4號中華民國113年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第12741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐睿詮明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國112年7月間某日許，以新臺幣1萬元向真實年籍姓名均不詳之成年人購買具有殺傷力可發射金屬或子彈之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝）後而持有之。嗣於112年12月5日凌晨0時許，在苗栗縣大湖鄉臺三線128.9南下車道處，因妨害公務案件現行犯為警逮捕，經其同意搜索後，在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表編號1至3、5至7所示之物。復經徐睿詮同意，在其位於苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○0號之住處搜索後，扣得如附表編號4所示之物。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均明示同意上開證據具有證據能力（本院卷第88至90頁），本院審酌證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承（本院卷第84至87頁、第174至175頁），核與證人王淯任、林煒頡於偵訊時之證述（偵卷第187頁至第188頁）相符，並有自願受搜索同意書、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、現場照片、車輛詳細資料報表、苗栗縣警察局大湖分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、內政部警政署刑事警察局113年4月23日刑理字第1136038594號鑑定書（偵卷第67頁、第69至73頁、第79至83頁、第109至132頁、第153頁、第199至205頁、第209頁、第267至269頁，原審卷第49至52頁）在卷可佐，堪予認定。又本案槍枝經送鑑定結果：送鑑長槍1枝，認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈，用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局113年1月29日刑理字第1126068768號鑑定書（偵卷第217至220頁）在卷可參。準此，被告上開任意性自白與事實相符，足以採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪：

一、按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105年度台上字第97號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪。

二、公訴意旨就本案槍枝部分，雖認被告係犯製造槍枝罪嫌，惟關於被告製造槍枝之高度行為雖因證據不足而不能證明（詳後述），僅持有之低度行為得以證明，此種情形應屬犯罪事實之減縮，核與刑事訴訟法第300條所謂法院於事實同一之範圍內，在不擴張或減縮原訴之原則下，得變更起訴法條之情形不同。按單一案件之犯罪事實，經法院審理結果認為其中一部分不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減，此際無變更起訴法條之問題（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。又持有槍枝為製造槍枝之當然結果，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，兩者為吸收犯之實質上一罪關係。本案檢察官起訴被告非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，製造後並有持有之行為，經法院審理之結果，認為製造行為不能證明（詳後述），但可認定被告係犯非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，此為吸收犯之犯罪事實一部減縮，依前所述，無變更起訴法條之問題。

三、關於刑之加重事由：法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（依最高法院110年度台上大字第5660號裁定所製作之110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，檢察官於原審審理時，亦未就上開被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，加以主張並具體指出證明之方法，而檢察官於本院審理時始主張被告構成累犯並應加重其刑等語（本院卷第178頁），然原審已將被告之前科、素行列入量刑審酌事由，參照最高法院刑事110年度台上字第5660號判決意旨，本院即毋庸對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑，附此敘明。

肆、撤銷原判決之理由：原判決認被告未經許可，製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：依據卷附相關證據資料，尚不能證明被告犯有非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力槍枝之行為，應僅構成非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，已如前述，原判決認被告係犯製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪，尚有未合。被告上訴否認其有製造槍枝犯行，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

伍、自為判決之科刑及審酌之理由：

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之可發射金屬或子彈之槍枝有高度危險性，為政府嚴予查禁之違禁物，竟仍非法持有本案槍枝，應嚴予非難。惟念及被告犯後坦承犯行之態度，持有本案槍枝時間非長，其並未持有槍枝危害他人，所生危害尚非至鉅；兼衡其曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務案件經法院判處罪刑之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可考，及其於原審審理時自述之智識程度、家庭生活狀況（原審卷第100至101頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

二、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之長槍1枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定非經中央主管機關許可不得持有之槍砲，自屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號2至3所示之物，均為被告所有，且附表編號2所示之喜德釘7顆均不具金屬彈頭，固不具傷殺力，惟被告係將喜德釘及附表編號3所示之鋼珠放在槍管內，搭配本案槍枝所用，爰均依刑法第38條第2項前段規定沒收之。

㈢至扣案如附表編號4所示之電焊機1組，業經本院認定與被告所犯非法持有本案槍枝部分無關，不予宣告沒收。另附表編號5至7所示之物，固亦為被告所有，但無從證明與本案相涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

陸、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另略以：附表編號1所示具殺傷力之其他可發射金屬或子彈之長槍，係被告於112年9月間某日，在其位於苗栗縣○○鎮○○里○○0號住所內，以電焊機及砂輪機製造而成。因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造非制式槍枝罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段，分別定有明文。次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項，分別定有明文。是被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，即使被告之自白出於任意性，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符；苟無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，即失其證據之證明力，而非刑事訴訟法上得據為認定被告犯罪之證據，當不得單憑此唯一自白而為被告不利之認定（最高法院46年度台上字第809號、96年度台上字第5809號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開製造非制式槍枝罪嫌，係以被告警詢及偵訊時之自白、搜索扣押筆錄、現場照片及上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書等為其主要論據。經查：

㈠訊據被告堅決否認涉有何製造可發射金屬或子彈之具殺傷力槍枝之犯行，辯稱：我否認製造，是女友鍾心寒放在我車上，我不會製造槍枝；電焊機是焊鐵用的，因為我家裡做農，有搭溫室棚架要電焊，平常也很少在使用；我家裡沒有砂輪機，警察也有去找，但沒有找到砂輪機等語（本院卷第84至85頁、第175頁）。經查，被告於警詢時雖供稱：我於3個月前在我家看到Youtube有組裝獵槍外觀的影片，我就去五金行買材料自己製作，我是用電焊、砂輪機等工具，然後去五金行買鐵管自己製作等語；復於偵訊時供稱；我用砂輪機去切割獵槍扳機的形狀，用電焊把扳機與鋼管焊接起來，放入彈簧等語（偵卷第59頁、第176頁）；又於原審準備程序及審理時供稱：以電焊機、砂輪機切割改造、貫通、焊接；槍管切一切，再焊接一下等語（原審卷第62、98頁），然其就如何以砂輪機、電焊機製造木質槍柄跟槍托？如何組合槍管、扳機、拉柄等零件？是否需要貫通槍管及如何貫通槍管，使其具有殺傷力等製造過程，均未具體陳明；況本案槍枝外觀並未見有何焊接痕跡（偵卷第131至132頁），且倘如被告所言將扳機與槍管焊接固定，則如何勾動扳機？更何況，本案亦未扣得一般常見用以製造槍枝之電鑽、砂輪機等重要工具。至本案雖扣得電焊機1組，然觀其電焊機體鏽蝕不堪、電線大多老舊龜裂（偵卷第269頁），佐以被告於本院審理時供稱：電焊機平常也很少在使用，也不能製造槍械等語（本院卷第175頁），則被告上開所辯，似非無據。

㈡證人鍾心寒於本院審理時證稱：我知道被告持有本案槍枝，但本案槍枝不是被告的，我不知道是誰的，也不是我的；我自112年9月間起至113年9月間止與被告一起住在OO0號，住進去時有看過本案槍枝；被告在種菜、種水梨，沒有看過被告製造本案槍枝，也不知道本案槍枝來源等語（本院卷第183至192頁），則鍾心寒固否認本案槍枝為其所持有，然亦證稱並未見過被告製造本案槍枝之事實，自難以被告於警詢、偵訊及原審時之自白，即遽認其有製造本案槍枝之犯行。至於上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣得之本案槍枝，僅能證明被告持有之本案槍枝具有殺傷力，亦無從證明本案槍枝係被告所製造。

㈢綜上，檢察官所舉證據，尚無法證明被告有製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝犯行，無法使本院形成被告此部分有罪之確信心證，復無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，依上開說明，此部分犯罪即屬不能證明，依「罪證有疑，利於被告」之法則，本應為無罪之判決，然檢察官既認此部分與起訴並經論罪科刑之未經許可持有可發射金屬或子彈具殺傷力槍枝罪部分，具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。