臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

應存芊

（另案於法務部○○○○○○○○○執行上 訴 人即 被 告 張嘉倫共 同選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第1012號中華民國114年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第15424號、第15425號、第16893號、第16931號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、程序方面：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告丙○○、甲○○（以下分別稱被告丙○○、被告甲○○）不服原審判決，經確認僅對於原審量刑部分提起上訴（本院卷二第73、131頁），並撤回量刑以外部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷二第85、87頁），故本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院僅就原判決量刑部分為審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。

二、被告2人上訴意旨略以：被告丙○○參與販毒之數量及對價極少，原審科以應執行有期徒刑2年6月，實屬情輕法重，請撤銷原判決之科刑，並依刑法第59條減輕其刑；被告甲○○嘉倫係為了維持同案其他被告生活開銷而從事販毒，且本案為未遂，毒品交易之數量及對價極少，原審科以高於同案其他被告之刑，實屬情輕法重，請撤銷原判決，改依刑法第59條規定減輕其刑等語。

三、刑之加重、減輕事由：

㈠被告丙○○、甲○○就所犯如附表編號1、2所示販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

㈡被告甲○○前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第856號判決判處有期徒刑1年，緩刑4年確定，嗣經臺灣臺中地方法院以109年度撤緩字第180號裁定撤銷緩刑之宣告，再經本院以109年度抗字第798號裁定抗告駁回而確定，被告甲○○於民國110年2月10日入監執行，於111年1月16日縮刑期滿執行完畢出監乙節，業據原審公訴人主張並提出刑案資料查註紀錄表為證，且被告甲○○於原審審理時不爭執構成累犯之事實（原審卷第351、353頁），是被告甲○○受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，檢察官於起訴書並敘明被告甲○○為累犯，有多次販賣毒品前科紀錄，足以彰顯被告甲○○之刑罰反應能力薄弱，認如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告甲○○所受刑罰超過其應負擔罪責，請酌情依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語，而公訴人於本院審理時亦為相同主張認原審依累犯規定加重其刑並無違誤等語（本院卷第136、137頁），本院審酌被告甲○○前已有多次販賣毒品之前科紀錄，足見行為人有其特別惡性，且前案毒品之徒刑執行完畢後仍再犯，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告丙○○、甲○○就附表編號1、2所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，均已著手於販賣行為之實行，惟佯裝購毒者之員警自始並無向被告2人購毒之真意，而未生犯罪之結果，皆為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈣被告丙○○、甲○○於偵查中、原審及本院審理時均自白本案如附表編號1、2所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行（偵15424號卷第357至361、371至377頁、原審卷第205、350頁、本院卷二第73、131頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱之「供出毒品來源，因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告甲○○雖於偵查中及原審行準備程序時供稱其毒品上游為「林凱」、「小偉」、「小廖」等語(偵15424號卷第49頁、偵15425號卷第20頁、原審卷第214頁)，然經原審分別函詢臺灣彰化地方檢察署、臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第一分局、彰化縣警察局員林分局、彰化縣警察局彰化分局是否有因被告甲○○之供述而查獲「林凱」、「小偉」、「小廖」等人，臺灣彰化地方檢察署於113年11月26日以彰檢曉速113偵15424字第11390600020號函覆稱：未因被告甲○○之供述而查獲「林凱」、「小廖」等語(原審卷第153頁)，臺灣臺中地方檢察署於113年12月18日以中檢介賢113他10251字第1139157134號函覆稱：並無來函所指被告甲○○供述上手案件等語(原審卷第241頁)，臺中市政府警察局第一分局於113年11月27日以中市警一分偵字第1130059111號函覆稱：本案係由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署偵辦等語(原審卷第171頁)，彰化縣警察局員林分局於113年12月2日以員警分偵字第1130051278號函檢附職務報告稱：被告甲○○未提供上手真實姓名及使用門號，無法實施通訊監察，被告甲○○亦無法配合誘捕，故未因被告之供述而查獲上手等語(原審卷第189至191頁)，彰化縣警察局彰化分局於113年12月26日以彰警分偵字第1130074782號函覆稱：被告甲○○僅提供上手暱稱「小偉」、「小廖」，未提供真實年籍，因而無法向上查緝上手等語(原審卷第269頁)，且被告甲○○於原審行準備程序時亦供稱不知道「林凱」、「小偉」、「小廖」之真實姓名、年籍等語(原審卷第214頁)，是本案並未有因被告甲○○之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第107號判決意旨參照）。本院審酌被告丙○○、甲○○共同販賣本案第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐對其等個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的，依被告2人所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情狀，況本案就被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪均已依刑法第25條第2項未遂之規定及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑後，被告2人所得科處之處斷刑，與其等所犯情節相較，已無情輕法重，足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告2人上訴理由均請求再依刑法第59條規定酌減其刑，亦無可採。

㈦被告丙○○就附表編號1、2部分同時具有上述1種加重及2種減輕之事由，被告甲○○就附表編號1、2部分同時具有上述2種加重及2種減輕之事由，均應依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減之，並先依較少之數減輕之。

四、上訴駁回之理由：

㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。查原審就被告丙○○所犯如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就被告甲○○所犯如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分，依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項規定加重其刑及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後遞減之。另以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、甲○○均明知販賣第三、四級毒品為違法行為，且知悉所販賣毒品咖啡包混合二種以上毒品，猶恣意販賣，對於第三、四級毒品施用者來源之提供有所助長，被告丙○○、甲○○犯後均坦承犯行，態度尚可，被告甲○○於販賣毒品咖啡包之犯行為主導地位，被告丙○○係應被告甲○○之要求而為之分工狀況，兼衡被告丙○○、甲○○之前科素行(被告甲○○累犯部分不重複評價)及被告丙○○自述國中畢業之智識程度，離婚有2個未滿12歲的小孩、小孩由其及前夫各監護1個、但其負責監護的小孩目前也由前夫照顧、入監前從事美髮、酒店工作、工作不一定、經濟狀況不好、平均月收入約新臺幣（下同）3、4萬元、沒有負債、入監前與被告甲○○同住、當時小孩由前夫照顧、未跟小孩住在一起、沒有需要撫養之人、有因思覺失調症服藥之生活狀況(原審卷第353頁)，被告甲○○自述大學肄業之智識程度，未婚無子、入監所前受僱從事電商業務、月收入約4萬元、有學貸約30萬元、沒有其餘債務、入監前與被告丙○○同住、沒有需要撫養之人之生活狀況(原審卷第354頁)等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑2年2月、2年2月，被告甲○○有期徒刑2年6月、2年6月。原審之宣告刑已屬處斷刑中之低度刑，原審顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之失衡情事，難認有濫用其裁量權限之違法情形。原審並考量被告丙○○、甲○○犯罪手段、目的、犯罪時間間隔等因素，分別定其應執行有期徒刑2年6月、3年2月，原審就被告丙○○、甲○○所定之執行刑，是在被告丙○○各刑中之最長期（有期徒刑2年2月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑4年4月）以下，及在被告甲○○各刑中之最長期（有期徒刑2年6月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑5年）以下，衡酌罪刑相當原則、刑罰效益遞減之效果，整體評價其應受非難及矯治之程度後，均給予大幅減少有期徒刑1年10月之恤刑利益（4年4月-2年6月＝1年10月、5年-3年2月＝1年10月），減幅均堪稱寬厚，益徵原審之量刑要無過重之情事可言。

㈡綜上所述，原審量刑及定應執行刑核無不當或違法，且本案被告丙○○、甲○○均無從依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，被告丙○○、甲○○上訴請求依上開規定再酌減其刑，均為無理由，其等上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官吳宗達、乙○○到庭執行職務。