臺灣高等法院 臺中分院民國八十九年度上訴字第一七三四號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　民國八十九年度上訴字第一七三四號

上訴人

台灣台中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

曾慶崇 律師

右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民

國八十九年八月九日第一審判決（民國八十七年度訴字第二三八九號，起訴案號：臺

灣臺中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一九一○八、一九三四九、二一八八六

號、併辦案號：八十八年度偵字第四九○○號、八十九年度偵字第五三九○號、第一

五三六四號、第一四四九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○有竊盜、強盜等多項前科，並曾於民國（下同）八十三年間犯竊盜罪，經原審判處有期徒刑十月，於八十五年十月二十日縮刑執行完畢。乙○○於八十五年間又因違反懲治盜匪條例案件，為原審及台灣屏東地方法院檢察署通緝中，平日逃亡在外，為防宿敵前來報復，並壯大自已之武力，遂基於概括之犯意，而未經許可，持有左列具有殺傷力之自動步槍、手槍、其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈：

㈠乙○○先於八十六年三、四月間某日，在國道中山高速公路台南縣之永康交流道附近，以新台幣（下同）四十萬元向真實姓名不詳、綽號「阿龍」之成年男子購買美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製、口徑九ＭＭ之九二型制式半自動手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）及制式九ＭＭ子彈五十顆。

㈡復於八十六年七、八月間某日，亦在前開地點，分別以一百二十七萬元及二十五萬元之代價，再向前述之「阿龍」購得菲律賓製Ｍ１６Ａ１型、制式口徑五點五六ＭＭ自動步槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三八吋轉輪手槍製造之仿造槍一把（槍枝管制編號：0000000000），及Ｍ１６子彈八十顆、三八型子彈二顆，同時「阿龍」並贈給亦具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍改造之九０手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈四顆（口徑九ＭＭ）。

㈢再於八十六年八月初，在某不詳地點，向其姓名、年籍不詳之成年友人借得一把具有殺傷力之仿美國仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍改造之左輪手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）及子彈五顆（口徑八ＭＭ）。

㈣又於八十七年一月三日在高雄縣大寮鄉某咖啡店向綽號「阿龍」借用而持有具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠制十七型九ＭＭ口徑之制式半自動手槍一枝及適用該槍之制式子彈十顆，同月五日十三時十分許與張峰錡、張順和、靖衛國同車出遊，由張峰錡帶路擬至山上試射途經高雄市○○區○○路與孔鳳路交岔路口為警臨檢，未停車並加速逃逸；在該區○○街五十九巷口，由乙○○將槍、彈丟棄路旁，旋抵同區大坪頂重劃區為警捕獲，並扣得上開槍、彈。

二、乙○○復另行起意，於八十七年四月二十九日凌晨一時許，得知與其有金錢糾紛之丙○○正在台中巿南屯區○○路一八三號之海派酒店二０八號包廂內喝酒，即基於使其受重傷之犯意，持前開Ｍ１６型自動步槍前往上址，甫進入該包廂內，即先朝天花板開一槍，在場之人皆趴下，然後再朝丙○○之右腿接連擊發二槍後逃逸，致丙○○之右股骨頭粉碎骨折、膝蓋骨骨折，於接受半人工關節置換手術、右髖及右膝傷擴創手術治療後，其右下肢神經損傷及肌肉萎縮，有明顯之遺存下肢功能障礙，經復健治療後，始能自行行走，未永久喪失機能。而乙○○前開所持有具有殺傷力之槍彈，則於後列時、地陸續為警查扣：

㈠八十六年八月六日二十時四十分許，乙○○㩦帶前述之㈢之槍彈搭乘不知情之張雨正（業經台灣板橋地方法院判決無罪確定）所駕駛之車牌：ＨＱ－二０七二號自小客車，行經台北縣土城巿中華路與城林路口時，為警盤查扣得該把改造之左輪手槍（槍枝管制編號：0000000000）及子彈五顆，乙○○則乘隙逃逸。

㈡八十七年九月五日晚間八時三十分許，警方得知乙○○投宿在台中巿河南路三段三０一號米堤汽車旅館一０八室而前往緝捕，乙○○見狀迅速自後門逃逸，而為警在現場扣得乙○○未及帶走之前開Ｍ１６型自動步槍一把（含彈匣二個）、制式口徑五點五六ＭＭ子彈二十七顆。

㈢八十七年九月八日凌晨零時許，乙○○為警在台中巿民生路二九六巷十五號六樓之十緝獲，又扣得Ｍ１６子彈三十四顆、Ｍ１６彈匣四個，另由乙○○所使用之車牌Ｅ三－九八八九號自用小客車內扣得上開美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製、口徑九ＭＭ之九二制式半自動手槍一把、制式九０型口徑九ＭＭ子彈十顆、彈匣一個，及仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三八吋轉輪手槍製造之仿造槍一把，與制式三八型口徑零點三八吋子彈二顆。

㈣八十七年九月十一日下午五時三十分許，乙○○為警借提前往台中巿南屯區崇倫公園左邊大樹下取出上開「阿龍」所贈給仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍改造之九０手槍一把，及制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈四顆。

三、案經台中巿警察局第四分局及台中縣警察豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承於前述時地，向綽號「阿龍」之成年男子分次購入或受贈右開槍彈，而未經許可予以持有等情節，惟矢口否認對被害人丙○○重傷害未遂之犯行，辯稱無意造成丙○○重傷，且蔡某已可行走，亦與其達成和解，此部分應僅係普通傷害而已，當初丙○○亦無提出告訴，應予不受理之判決，又被告自警訊、偵訊至法院審理時就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，均供承不諱，悉數供出來源及去向，明顯防止重大危害治安事件之發生，應依該條例第十八條第四項規定減輕其刑云云。經查：

㈠關於事實欄一之㈠、㈡、㈢部分被告未經許可，持有前開具有殺傷力之自動步槍、手槍、其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈之事實，業據其坦承在卷可稽，並有依序扣得之：⒈改造之左輪手槍（槍枝管制編號：0000000000）及子彈五顆；⒉Ｍ１６型自動步槍一把（含彈匣二個、槍枝管制編號：0000000000）、制式口徑五點五六ＭＭ子彈二十七顆、Ｍ１６彈匣二個；⒊Ｍ１６子彈三十四顆、Ｍ１６彈匣四個、美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製、口徑九ＭＭ之九二制式半自動手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）、制式九０型口徑九ＭＭ子彈十顆、彈匣一個，及仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑零點三八吋轉輪手槍製造之仿造槍一把（槍枝管制編號：0000000000），與制式三八型口徑零點三八吋子彈二顆；⒋仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍改造之九０手槍一把（槍枝管制編號：0000000000 ），及制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈四顆等物可資佐證；而上開扣押之槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果均具殺傷力，則有該局八十六年八月十五日刑鑑字第五四五五八號、八十七年九月八日刑鑑字第六七八七四號、八十七年九月二十一日刑鑑字第六八九七八號、第七０八六八號等四份鑑驗通知書附卷可稽，被告之自白顯與事實相符，得為證據，其連續未經許可持有自動步槍、手槍、其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲及子彈之犯行，足堪認定。

㈡關於事實欄一之㈣部分，訊據被告雖矢口否認有此部分之犯行，並辯稱其未持有，亦不知車上有該槍彈云云。惟查此部分之事實，業經被告於另案審理時坦承不諱，核與證人張峰錡、靖衛國於另案所證述之情節相符，且有該槍彈扣於另案可證，而該槍彈均具殺傷力，亦有刑事警察局八十七年二月九日刑鑑字第五一三七號鑑驗通知書可按（詳見另案台灣高雄地方法院八十七年度訴字第二一三七號判決、臺灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第一五○號判決、最高法院八十九年度台上字第四八八號，均附於高雄地檢署八十九年度偵字第一三四九○號偵查卷內），被告空言否認，為卸責之詞，不可採信此部分之犯行，應堪予認定。

㈢被害人丙○○與被告曾因經營有線電視台之商品廣告生有金錢糾紛，八十七年四月二十九日凌晨一時許，丙○○在台中巿南屯區○○路一八三號之海派酒店二０八號包廂內喝酒，遭被告持Ｍ１６自動步槍朝其右大腿及膝蓋各開一槍，致其右大腿骨及膝蓋骨全碎，須靠拐杖行走之事實，業據丙○○於警訊中指述甚明，並經當時亦在場之被告友人即證人張志興證稱屬實，被告就上開情節亦供承不諱，並稱當天係欲教訓被害人，並無重傷之犯意，而持前開扣案之Ｍ１６自動步槍至上址，先朝天花板開一槍，再朝被害人右腿連開二槍（見八十七年訴字第二三八九號卷第四十五頁）。又丙○○係於八十七年四月二十九日因槍傷致下肢及腹部開放性傷口由急診入澄清醫院中港分院治療，因右股骨頭粉碎骨折，故於八十七年五月四日接受半人工關節置換手術，八十七年五月十三日右髖及右膝傷擴創手術治療，於八十七年六月五日出院，經持續門診檢查，發現其右下肢神經損傷及肌肉萎縮，有明顯之遺存下肢功能障礙，須經復健及拐杖之使用，以期回復部份功能等事實，有澄清醫院中港分院於八十九年六月六日澄敬字第三五四號函覆本院有關丙○○之病情說明在卷可查；再丙○○現在台灣東成技能訓練所受訓中，經囑託該所鑑定其右下肢是否永久完全喪失功能，據該所以八十九年六月二十七日東訓所衛字第二九四五號函附四張丙○○之個人照片，稱丙○○於八十九年六月一日經該所兩位特約醫師詳加看診後表示：目前右髖、右膝、右踝之活動角度良好，肌力也近乎正常，可自行行走。由上述被告與丙○○之糾紛、行兇之動機、所使用之手段、被告受傷之部位、治療之經過，目前痊癒之狀況綜合判斷，被告當初顯係因金錢糾紛，心中至為不甘，出於教訓丙○○，使其右腿完全永久喪失功能之目的，方於公共場所持火力強大之Ｍ１６自動步槍，朝其右腿接連擊發二槍，雖丙○○現已可自行行走，右腿尚未達於永久喪失功能之重傷害程度，惟被告重傷害未遂之犯行，已事證明確，足以認定，前開所辯，不足採信。

㈣至被告所辯稱其自警訊時起至原審審理時止，就前開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，均自白不諱，並供明前開槍砲、彈藥之來源及去向，而防止重大危害治安事件之發生乙節，由於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段係明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，上開規定所稱供述來源及去向，因而防止重大危害治安事件之發生者，必有具體之事證足認有何重大危害治安事件因而被防止，始足當之，而非想像上因查獲前開槍彈，即可認為足以防止重大危害治安事件之發生，而本件被告尚無上開減免其刑之事由，無從邀得寬典，應予敍明。

二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有自動步槍、手槍罪、第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪。被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有自動步槍及手槍罪、第十一條第四項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其各罪之各次犯行均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，皆應加重其刑。又被告以一行為同時未經許可，持有自動步槍、手槍、其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，而觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例之罪，構成異種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依該條例第七條第四項之未經許可持有自動步槍罪論擬。被告所犯連續未經許可持有自動步槍、手槍罪及使人受重傷未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告乙○○前曾於八十三年間犯竊盜罪，經原審判處有期徒刑十月，於八十五年十月二十日縮刑執行完畢之事實，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第四十七條之規定，就其所犯連續未經許可持有自動步槍、手槍罪，遞加重其刑；所犯使人受重傷未遂罪部分，加重其刑。惟其雖已使被害人丙○○受重傷之行為，但未生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑，並先加後減。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查事實欄一之四部分與未經許可持有自動步槍罪係屬連續犯，屬於裁判上一罪，原審未及審酌，即有未合；又關於重傷未遂部分，被告係先朝天花板開一槍，在場之人皆趴下，然後再朝丙○○之右腿接連擊發二槍後逃逸，被告共計開三槍，原判決認定僅開二槍，其認定事實，亦有未洽。被告上訴否認部分犯罪為無理由；檢察官上訴認原審未及審酌事實欄一之四部分之犯行，為有理由；關於重傷未遂部分，檢察官未具任何理由提起上訴，難認為有理由；檢察官又以原審認八十九年度偵字第五三九○號移送併辦部分之罪證不足為不當，亦屬無理由，其理由詳後，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告擁槍自重，又持以犯案，危害社會治安至鉅，與其所持有槍、彈之數量，被害人丙○○所受傷害之程度，及其犯罪之動機、手段、方法、犯後態度等一切情狀，就其所犯二罪各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑及罰金如易服勞役之折算標準，且依其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯罪性質，有宣告褫奪公權之必要，爰併依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權五年。另犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，為同條例第十九條第一項所明定，惟上開規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，亦即此項規定仍應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，大法官會議釋字第四七一號解釋亦釋有明文。本件被告持有前開大量之槍、彈，又持以犯案傷人，衡酌其行為之嚴重性、危險性，及對於其未來行為之期待性，實有預防矯治其社會危險性之必要，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。至附表編號一至四、七所示所示之槍、彈，及附表被用以使丙○○重傷未遂之Ｍ１６自動步槍一枝，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。惟被告當初向綽號「阿龍」所購入之Ｍ１６子彈有八十顆，先後扣案者僅六十一顆（參見附表編號二、三號所示），就丙○○重傷未遂部分使用三顆，其餘之十六顆雖未扣案，但並無證據可證明已經滅失；另被告亦購入制式九ＭＭ子彈五十顆，已如事實欄之㈠所述，現僅扣得十顆（參見附表編號三所示），其餘四十顆雖未扣案，同無證據可證明已經滅失，亦均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，諭知沒收如附表編號五至六所示。

三、八十九年度偵字第五三九０號移送併辦意旨略以：被告乙○○於八十七年五、六月間，未經許可，持有具殺傷力之制式轉輪三八型手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及制式三八ＭＭ子彈參顆，藏放在台中巿台中港路與文心路三段十一巷交岔路口附近廢棄工廠之隔間夾板內，嗣於八十八年二月十七日十八時許，帶同警方前往上址查獲，扣得上開槍彈，此部分犯行與前開論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，應移送併辦等語。惟訊據被告堅決否認持有上開槍彈之犯行，辯稱此乃其友人張景武（已殁）所有，八十七年五、六月間某日，張景武於酒後駕車搭載被告前往上址告以該處藏有槍、彈，可供被告使用，被告僅係協助警方前往取出，未曾持有等語。經查上開移送併辦部分，固有扣案之槍彈可憑，惟此外並無其他之證據可證明係被告所持有，雖衡諸常情，知悉藏放之地點者，往往即為持有之人，但被告所稱之張景武確已於八十八年二月十日在一場槍擊事故中喪生，此有台灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書一紙附於上開偵查卷內可稽，被告辯稱此乃張景武所持有，非不可能；況被告就前開違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，均坦承不諱之情，已見前述，上開具殺傷力之制式轉輪三八型手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及制式三八ＭＭ子彈參顆，復係其在監被借提外出查案所起獲，被告既願主動帶同警方起出此等槍彈，又何須否認持有？顯然徒憑扣案之槍彈尚難達於一般人均得確信係被告所持有，而不至有所懷疑之程度；被告對不利於己之事證，復已提出合乎生活經驗之質疑，此外，亦查無其他積極合適之證據可資證明確係被告所持有，則上開所移送併辦者，即難認與前開論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，合應退由檢察官另行適法卓處。

四、至八十八年度偵字第四九００號移送併辦被告前揭事實欄之㈢部分，因與本件所起訴被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，乃同一案件，雖未經起訴，仍為起訴效力所及，自得併予審理，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項前段，刑法第十一前段、第五十六條、第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭