臺灣高等法院 臺中分院九十年度聲再字第四五號

台灣高等法院台中分院刑事裁定　　　　　　　　　　　　九十年度聲再字第四五號

聲請人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

　　受判決　人　甲○○

右列聲請人因受判決人違反公職人員選舉罷免法案件，對於本院八十九年度上更（二）字第一二一號中華民國八十九年七月十一日確定判決（台灣彰化地方法院八十七年度訴字第三七四號、台灣彰化地方法院檢察署八十七年度選偵字第二號、第十八號）聲請再審，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件聲請意旨略稱：受判決人即被告（下稱被告）甲○○因違反公職人員選舉罷免法案件，經本院判處共同預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，褫奪公權二年，嗣經最高法院以八十九年度台上字第五六六三號駁回上訴確定在案。茲因本案前於台灣彰化地方法院檢察署（以下稱彰化地檢署）檢察官偵查中，秘密證人即本案之檢舉人曾經檢察官傳訊，並製有筆錄；秘密證人並且當庭拿出新台幣（下同）六百元交予書記官點收，經封存於卷內，承辦檢察官並將秘密證人之筆錄加密封存，於本案確定後，方經執行檢察官調閱該秘密證人之筆錄。而此等證據佐以被告甲○○於歷次偵查、審判程序中，除於本院以八十九年度上更（二）字第一二一號之審理程序外，均不否認有發放賄款之事實；並且，於扣案之選舉人名單秘密證人姓名後有記載表明已發放賄款之「完」字，當可見被告甲○○確有發放賄款，並對有投票權人要求投票權為一定行使之犯行，而非僅止於預備階段，是其所犯應係公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪，原確定判決就上開於判決前即已經存在於卷內之賄款六百元及秘密證人之筆錄未加審酌，而認被告甲○○僅係犯與某真實年籍姓名不詳之張姓男子共同預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使；且就上開行賄之款項六百元亦未依法加以宣告沒收，似均有違誤。因而認為發見確實之新證據，足認被告甲○○有應受重刑判決之犯罪事實，故為被告之不利益聲請再審。

二、按再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者之平衡，始能獲致真實之安定性。刑事訴訟法第四百二十二條第二款所稱「發見確實之新證據」，係指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者。復按，無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項復定有明文。是故，作為犯罪事實認定之證據資料，必須得作為證據（例如刑事訴訟法第一百條之一第二項、第一百五十六條第一項、第一百五十九條規定），且須於審判期日經過合法之證據調查程序，方可作為判斷之基礎。

三、經查：本件聲請意旨謂於本院為原確定判決之前，即已經存在秘密證人經檢察官訊問之筆錄乙節，固有該筆錄之影本附於再審聲請書可稽（該筆錄影本，經本院以證物袋密封，附於本案卷內），且該筆錄於偵查中即經檢察官加密封存，亦有該次檢察官訊問之點名單記載足參（見彰化地檢署八十七年度選偵字第二號卷第三十五頁）；並且，亦確有六百元封存於卷內（收於前揭偵卷第五十七頁之證物袋），而此等證據亦確實未經原確定判決加以審酌。然而，本院認為：

（一）依最高法院之見解，固認為刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，證人在警局及檢察官前之陳述，雖未依法具結，然記載該陳述之筆錄，只須依法踐行調查證據之程序，則該筆錄之內容亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形，至其證明力如何，則由法院自由判斷（最高法院七十二年台上字第一二０三號判例意旨參照），是故，依此見解，本件秘密證人經檢察官訊問之筆錄，固得以「文書」視之。但是，「文書」之證據調查程序，亦須向被告宣讀或告以要旨，方得謂經過合法調查（刑事訴訟法第一百六十五條第一項參照）。然而，聲請人所指之上開秘密證人筆錄，證人於向檢察官作證時，即明白要求保密，不願其身分曝光，此見前揭點名單上之記載即明，是故，若率將此一筆錄向被告宣讀或告以要旨，而揭露證人之身分，實與證人向檢察官作證時之初衷相違。而

院於調查證據時，若將其身分揭露，即如同以不正方法取得證人之證言，當為法所不許（參見刑事訴訟法第一百九十二條準用同法第九十八條）。是以，檢察官於訊問該秘密證人時，亦當無以此筆錄得以在審判庭加以調查、顯現之意。從而，此一筆錄，實不能以向被告「宣讀或告以要旨」之方法加以調查，否則不僅與法不合，且與證人及檢察官當時之初衷皆有違背。

（二）縱法院將前開筆錄上秘密證人之真實姓名等資料，加以塗抹，並將此等資料另行封存，以使得於進行上揭調查證據程序，以及辯護人檢閱卷宗及證物時，不致直接揭露秘密證人之身分。但是，被告也將因此無從得知秘密證人之身分，而不能從證人之身分等各種條件，就證人證言之可信度等加以檢視、彈劾。因此，若以將秘密證人之真實姓名等資料另加以保密之方法為之，則所謂向被告「宣讀或告以要旨」之調查證據程序，當不具有任何實質上之意義，而與憲法第十六條訴訟基本權所保障被告之防禦權有違。

（三）雖「證人保護法」於八十九年二月九日業經總統公布，而於同月十一日施行。該法第十一條第一項至第三項規定：「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦同。前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他機關、團體或個人」。此一條文固可視為刑事訴訟法之特別規定。且本案檢察官據以起訴被告，以及本件聲請人認被告所涉犯之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪的刑事案件，並亦有證人保護法之適用（見該法第二條第十款）。但是，上開秘密證筆錄，既係八十七年三月十日所製作（見上開點名單），在證人保護法施行之前，顯非依該法規定所製作。證人保護法第三條規定：「依本法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限」，本件秘密證人於接受檢察官訊問當時，既未依法接受對質及詰問，即非證人保護法所適用之範圍。是故，亦不得以程序從新之法理，而認為法院得將前開筆錄上證人之姓名資料依「證人保護法」之規定加以保密後，據以進行前揭調查證據之程序。

（四）再者，縱然將證人之姓名等資料依證人保護法之規定加以保密，但是右揭秘密證人於為上開筆錄內容之證言時，並未預料此一筆錄將於審判庭上加以公開，是故此一筆錄之內容，即有可能係證人所不欲公開的。以本案右揭秘密證人於秘密作證時要求保密之態度，若證人得知此一筆錄內容可能會公開，則當初為證言時，對於可能會推斷出其身分的內容，必將有所保留。是以，法院若率依上開方法將筆錄內容公開，則亦如同係以不正方法訊問證人，而為法所不許，亦屬自明。

（五）綜上所述，聲請人所指秘密證人之筆錄，既係「文書」，但是既然該「文書」在本質上不能依法在審判期日行證據調查程序，即無法成為認定犯罪事實之依據；換言之，即無證據能力之可言。從而，所謂扣案之六百元，即無事證可資認為與本案被告之犯罪事實相關。是故，聲請人所指之秘密證人筆錄及扣案之六百元，皆不能謂係確實之新證據；充其量，本案秘密證人，只是要秘密檢舉，促使檢察官發動偵查而已，為訊問之檢察官及接受訊問之秘密證人，並無使該筆錄成為證據之意思，本院亦尊重當初檢察官及秘密證人的本意，將聲請人於此次提出之該秘密證人筆錄影本，以證物袋密封，附於本案卷內。職是，聲請人以刑事訴訟法第四百二十二條第二款所定之事由，聲請再審，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

台灣高等法院台中分院刑事第八庭

Ｋ