臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第592號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第592號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

張淑琪律師

現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第1004號中華民國95年1月20日第一審判決(起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第21184號)，提起上訴，本

院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○（遭查獲時冒名戴立基，此部分偽造文書犯行另由原審以93年度易字第2331號判處有期徒刑5月)前於89年間，因施用第一級毒品、第二級毒品，經原審以89年度訴字第 557號分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑有期徒刑10月確定；89年間，又因贓物罪，經原審以 89年度易字第446號判處有期徒刑6月確定，前開3罪經合併定應執行刑有期徒刑1年4月，入監執行後，於91年8月8日縮短刑期假釋出監，91年11月21日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。猶不知悔改，其與友人陳昌助（所犯販賣第一級毒品部分，業經本院以94年度上重訴字第30號判有期徒刑10年，並經最高法院以95年台上字第571號駁上訴確定)均有施用毒品惡習，同住在臺中市○區○○街24巷20號之 1租屋處。丙○○與陳昌助購買第一級毒品海洛因除供自行施用外，復另共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，自民國93年 1月10日起至同年月30日止，以每1小包新台幣(下同）1000元之價格，出售海洛因予甲○○施用（所犯施用第一級毒品部分，另由原審裁定送觀察、勒戒)，其方式為：93年1月10日15時許，在台中市○○路媽祖廟附近，甲○○透過友人「阿和」之介紹，由「阿和」為其撥打丙○○所有與陳昌助共同使用之0000000000號行動電話，向丙○○購買海洛因，甲○○並將1000元交給「阿和」，而丙○○接到「阿和」之電話，應允後，隨即至上開媽祖廟附近，以每 1小包1000元之價格，將海洛因交予「阿和」，「阿和」再轉交甲○○。甲○○因而知悉丙○○上開行動電話後，即以設立於臺中市○○路212號之000000000號、臺中市○區○○街60號之00000000及00000000號，暨臺中市○○街 111號之00000000號等公用電話，撥打丙○○所有與陳昌助共同使用之0000000000號行動電話，告知要以「1張」即1000元，購買「女的」或「四號」(均指第一級毒品海洛因），由接電話之丙○○或陳昌助與甲○○約定在臺中市○○路媽祖廟，或臺中市○○路與國強街口之統一超商附近交易，丙○○則與陳昌助共同至約定之地點，再由丙○○或陳昌助走向在該處等候之甲○○，並交付第一級毒品海洛因予甲○○，收取對價1000元。總計陳昌助、丙○○共同販賣第一級毒品海洛因10次予甲○○，以每次取得1000元計算，其兩人因販賣第一級毒品海洛所得之財物合計為1萬元。嗣於93年1月30日14時11分許，甲○○在臺中市○○路與國強街口向丙○○購買毒品海洛因，並攜回其臺中市○區○○街130巷4號之住處施用，於同日19時許為警當場查獲，並扣得甲○○向丙○○所購得之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克，包裝重0.5公克，業已執行沒收銷燬)及注射針筒 6支；復據甲○○供述，於同日21時30分許，再至臺中市○區○○街24巷 20號之1丙○○、陳昌助之租居處，經陳昌助、丙○○同意執行搜索，當場查扣丙○○持有之第一級毒品海洛因12小包（驗餘淨重合計3.67公克，空包裝合計重2.67公克）及丙○○所有供其等共同販賣第一級毒品海洛因使用之門號0000000000號行動電話。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分及法務部調查局臺中市調查站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○對其於上開時、地，為警查獲之第一級毒品海洛因12小包為其所有，並曾使用0000000000號行動電話之事實，固於原審坦承不諱（見原審卷第193、194頁），然矢口否認有販賣海洛因予甲○○之犯行，辯稱：伊從未販賣毒品給甲○○，先前伊與甲○○有手機買賣糾紛，伊有打過甲○○，因為這樣，甲○○才說伊有販賣毒品，且甲○○之說詞前後反覆，顯有瑕疵云云；其選任辯護人則以：證人甲○○就先認識被告丙○○或陳昌助前後說詞矛盾；且甲○○於原審93年度重訴字第3041號刑事案件（下稱另案）審理時，就如何稱呼陳昌助，先證稱：一開始伊叫他大哥，到警局才知道他的名字，伊不知道他叫阿助，也沒有這樣叫過他云云，之後卻稱：伊以公用電話打另外一支行動電話，伊就跟接電話的人講要找阿文或阿助，阿助就是陳昌助，阿文就是戴立基云云，前後亦不相符；又甲○○就石越昇有無陪同其一起至媽祖廟向被告購買毒品，所證前後不一；另甲○○於另案審理中證稱：向被告丙○○、陳昌助購買海洛因應該有10次以上，向被告丙○○拿比較多次，陳昌助次之云云，嗣於本案審理時卻結證稱：向陳昌助買的比較多等語，就其向被告丙○○、陳昌助購買毒品之次數前後所述不符；又依警員所製作之職務報告，警員前往被告丙○○上開住處搜索時，並未持搜索票為之，本件被告並無刑事訴訟法第 130條、第131條第 1、2項及第131條之1之情形，警員逕行對被告搜索，即非適法。況依刑事訴訟法第131條第4項規定，逕行執行搜索後未陳報法院，審判時法院得宣告所扣得之物不得作為證據，本件警方亦未依規定向法院陳報，故本案所扣得之海洛因等物，自不得作為證據。而甲○○於查獲當日移送地檢署複訊時稱，其係拜託被告丙○○幫忙買海洛因，已表明非向被告丙○○購買，且甲○○指稱被告丙○○，陳昌助、黃詠薇及洪愛琳等人都有輪流拿毒品給她，然黃詠薇及洪愛琳並無販毒，業經法院判決確認，可見甲○○所言不實。又其所證除前後矛盾外，就其於93年1月31日警詢時證稱，其於93年1月29日16時許及同年月30日15時許，曾使用編號0000000、0000000號公用電話與被告聯繫購買毒品，然對照卷內被告丙○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，上開時間並無上開兩支電話之通聯紀錄，益徵甲○○所證不實。再者，同案陳昌助同因販賣販賣毒品予甲○○，惟陳昌助部分僅判處有期徒刑10年，被告丙○○縱有因累犯加重，原審量處12年，亦違反平等原則等語，資為被告丙○○辯護。

二、惟查：

㈠被告確與陳昌助共同販賣毒品予甲○○，業據甲○○指訴甚詳：

⒈其於93年 1月31日警詢時證稱：「是我鄰居綽號『阿和』之男子，於93年1月8日15時，在臺中市媽祖廟附近先介紹陳昌助以2000元販賣2小包海洛因給我，93年 1月9日14時左右，由戴立基 (（即被告丙○○，下同）在臺中市媽祖廟附近以1000元販賣給我，．．93年 1月11日14時左右，由戴立基．．．在臺中市媽祖廟附近以1000元販賣 1小包海洛因毒品給我，之後陸續均由他輪流替換販賣毒品給我，最近幾次於93年1月20日9時30分左右，他們更換交易地點在臺中市○區○○路與國強街口（統一超商前），每日均由陳昌助、戴立基販售給我，最後一次於93年1月30日15時左右(經查應係14時11分許），是在統一超商前由戴立基以1000元販賣 1小包海洛因毒品給我，．．我都是用附近的公共電話打0000000000號行動電話給他們」等語（見臺中市警察局第六分局刑事案件偵查卷第20頁背面）。

⒉於偵查中則結證稱：「我是從93年 1月初左右，開始經我朋友『阿和』介紹我這一支0000000000號電話，可以經過這支電話買到毒品，我第一次打時是戴立基接的，他的綽號叫『阿文』，我告訴他我要『女的』 1張，就是要買海洛因1000元．．之後我也陸續向他們購買，最後一次係93年 1月30日下午3時（經查應係14時11分許)，我拿藥回來就被警察抓，．．在我買毒品的這段時間內，陳昌助也有接0000000000號電話，我也是告訴陳昌助我要買毒品，陳昌助也有送毒品來給我．．．交易的地點除了統一超商外，也有在建成路上的媽祖廟，戴立基大約拿了10次以上海洛因給我，陳昌助也拿了4、5次海洛因給我」等語（見93年度偵字第2957號卷㈠第40頁）。

⒊嗣於原審93年度重訴字第3014號刑事案件審理時則結證稱：「約於92年12月底、93年 1月初左右，我先認識阿文，因為有一個叫『阿和』的朋友帶我去打電話給阿文，阿文就拿東西來，我們是在一間媽祖廟碰面，阿文騎機車來，我是跟阿文買海洛因，我朋友打電話給阿文時，我有聽到他說要買1000元的『號仔』（台語），阿文就拿出來了，阿文就是剛剛在庭那個人（指丙○○）」、「．．當時我朋友用公共電話打那個電話，我有把電話號碼背起來，隔天我就自己打電話過去，．．我陸陸續續都以同樣的方式打該支電話買海洛因，．．我固定買『四號』（即海洛因），買1000元，有時是阿文拿來，有時是陳昌助拿來．．．應該有10次以上，阿文拿比較多次給我，陳昌助次之．．．」、「（問：警詢時說曾經以2000元買毒品2小包，怎麼跟今天所述不同？)應該只有買1000元，沒有買2000元過」、「（問：到底是先認識陳昌助？還是阿文？）阿文。」、「（問：每次跟他們聯絡，是否都用那支公共電話？）我幾乎都先用我家附近的那支公共電話，然後再到統一超商那邊打公共電話，我家那附近有3、4支電話，我是輪流打」、「（問：剛剛提到你是92年12月底、93年1月初第一次向阿文買毒品，跟你在93年2月12日警詢筆錄提到是93年1月10日開始買有出入，有何意見？）．．．我在警詢當時講的93年 1月10日比較正確」、「海洛因我也有叫為『查某』、「．．．剛開始是阿文拿給我的，後來是阿助拿給我的，阿助就是陳昌助，阿文就是戴立基．．．」等語（見93年度重訴字第3041號影印卷第30、31、35至40、83頁）。

⒋於原審又結證稱：「（問：你先認識被告還是陳昌助？）被告。」、「大約93年1月初（認識被告)，因為我找不到藥頭，我跟我朋友說，他帶我去媽祖廟那邊找人，有聽到我朋友說是阿文還是阿助，之後去媽祖廟等，下來的是被告。」等語（見原審卷第174頁）。

⒌於本院審理時證稱：第一次是「阿和」幫伊打電話買海洛因，伊跟「阿和」一起到約定的地點去，伊把錢交給「阿和」，「阿和」就過去跟被告講話，後來「阿和」就拿一個煙盒，裡面摻有海洛因的香煙給伊，當時伊給阿和1000元。伊每次撥打0000000000號行動電話聯繫購買毒品後，即至約定之地點等候時，被告與陳昌助均會一起過來，再由被告或陳昌助交付毒品給伊等語（見本院卷第115頁反面至117頁）。

⒍觀之甲○○上開所證，就其是如何透過友人「阿和」得悉可向被告丙○○、陳昌助購買海洛因，之後，在何地點、使用何支公共電話撥打0000000000號行動電話與被告丙○○、陳昌助聯絡並洽談購買海洛因之事，如何約定交貨及付款地點，被告丙○○、陳昌助如何前來赴約交付海洛因並收取金錢等過程，前後所陳，大抵一致，應堪採信。又甲○○於警詢時雖曾證稱第一次係於93年1月8日透過「阿和」向被告丙○○購買海洛因，然正確之時間應係93年 1月10日，除據甲○○於第2次警詢時更正外(見上開偵字第2957號卷㈠第18頁反面），並於原審另案審理時證述屬實，是證人甲○○第一次購買毒品之時間應係93年1月10日；又最後一次即95年1月30日，甲○○究係向何人購買海洛因，其於93年 1月31日警詢時係證稱向被告丙○○購買等語，而於本院95年7月6日審理時則改稱係向陳昌助購買云云（見本院卷第115頁)，惟就同一問題，於原審94年12月27日審理時甲○○已證稱：那天（即93年1月30日)是向何人拿毒品，伊忘記了等語（見原審卷第178頁)，參以本案被告丙○○、陳昌助均曾交付毒品予甲○○，甲○○因時間之經過，而忘記係何人交付其毒品，應符常情，而甲○○係於93年 1月30日19時許，經警查獲，其於93年 1月31日製作警詢筆錄時，就最後一次係何人交付毒品，印象應最為清晰，此部分自應以其於警詢之證述為認定之依據。另甲○○於本院審理時雖曾供稱：被告未曾交付毒品給伊云云（見本院卷第116頁)，然其後已為更正之陳述，況被告確有交付毒品予甲○○等情，已據甲○○於警詢、偵訊及原審時證述屬實，自不得因甲○○此部分之證述，即全盤否認其證言之真實性。至被告丙○○、陳昌助係如何交付毒品予甲○○，雖甲○○於警詢、偵查及原審並未提及其於本院審理時所證：「由被告丙○○、陳昌助一起拿毒品至約定地點後，再由其中一人走向等候之甲○○，將毒品交給甲○○」等語，但查，甲○○自始至終均證稱係向被告丙○○、陳昌助購買毒品，故就被告丙○○、陳昌助是否應一起外出交付毒品等情，實無虛構之必要，而其於本院所證，係針對檢察官詰問更細節之問題，而為回答，是有關購買毒品之細節，自應以其在本院所為之證述為據。

㈡參以證人甲○○所言，係以公共電話撥打0000000000號行動電話與被告丙○○、陳昌助連繫一事，不僅經證人甲○○帶同警方前往設立於台中市○○路 212號、台中市○○路60號及台中市○○街 113號，其所撥打之公共電話即00000000、00000000、00000000及00000000號等處拍照指證，有卷附之照片及中華電信股份有限公司公共電話裝機地址與電話號碼對照表在卷可憑（見上開偵字第2957號卷㈠第19頁反面至21頁，原審卷第141至146頁，本院卷第99頁。又00000000號電話之裝機地址，中華電信股份有限公司函覆為台中市○○街111號，而員警偕同甲○○外出查證之地址則載為113號，惟對照公共電話之編號，兩處地址之公用電話編號均為0000000，故應係員警誤記地址，附此敘明)。而經調閱被告丙○○、陳昌助共同使用之0000000000號電話，自93年 1月10日起至同年月30日止之通聯紀錄，亦顯示在該段期間內，確有人多次以上開 4支公共電話撥打上開行動電話之通聯紀錄，且次數頻繁。證人甲○○復於原審證稱：「（問：你有用過幾個不同的公共電話打0936那支手機？)我家外面有3個，孔子廟後面的全家商店有 1個，力行路警察有帶我去照相，及到被告他們住處那邊有 1個，是興進路與國強街，警察也有帶我去照相，沒有超過10個，在媽祖廟還有 1個。在鐵路旁邊南京路附近還有 1個」、「（問：你有帶警察去照相的地點有幾個？）2個。是我最常打的」等語（見原審卷第177頁）。且被告所述之上開 4支電話，確與甲○○上開所述曾用以撥給0000000000號之公共電話裝地點一致，已如前述。佐以甲○○於警詢證稱：「最後一次於93年1月30日15時左右(購買毒品）」等語（見台中市警察局第六分局刑事案件偵查卷第20頁背面），對照上開0000000000號之通聯紀錄，於93年年 1月30日14時11分58秒，甲○○確有以00000000號公共電話撥打之情形 (見上開偵字第2957號卷㈡第63頁），益徵甲○○上開所證確屬真實。雖警員偕同甲○○前往查證拍照之公共電話裝機地址，尚有台中市○○路 172號、台中市○○路96號、台中市○○街116號等處，而上開3處之公共電話，經查均未曾與0000000000號之行動電話有通聯之情形。然查，警員偕同甲○○外出查證之時間係95年6月1日，距離案發之93年 1月30日，已逾2年4月，事過境遷，且人之記憶常隨時間之過往而較趨淡忘，自不能因甲○○指證之裝機地址有些許差異，即否認其證言之真實性。另甲○○雖證稱：伊最後一次於於93年 1月30日15時左右購買毒品等語，對照通聯紀錄，應係93年1月30日14時11分58秒，併此指明。

㈢又證人甲○○確有施用第一級毒品海洛因之惡習，除據證人甲○○屢屢自承不諱外，復經其同居人即證人石越昇於另案審理時結證無訛（見93年度重訴字第3041號影印卷第69頁）。而證人甲○○於93年1月30日為警查獲後，除當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克，包裝重0.5公克）外，並經原審裁定送觀察、勒戒，於93年2月26日出所等情，亦有證人甲○○之前科紀錄、臺灣臺中地方法院檢察署93年度執字第9494號甲○○違反毒品危害防制條例案件執行卷宗所附之檢察官執行指揮書（見原審卷第129、130頁）附卷可稽，益證甲○○指陳被告丙○○、陳昌助自93年 1月10日起至同年月30日止，有連續販賣售第一級毒品海洛因供其施用，每次 1包，代價1000元，合計至少有10次等語，確與卷證資料相符，堪予採信。

三、被告丙○○及其選任辯護人雖以前詞置辯，但查：

㈠被告丙○○辯稱：與證人甲○○有買賣手機之糾紛，伊曾打過甲○○，甲○○才設詞誣陷云云部分，且證人陳昌助於原審亦結證附和其說，但查：

⒈證人甲○○於93年1月30日被查獲後之初次警詢、同年2月12日警詢時，迭次陳稱：「我沒有陷害他們。」等語（見上開第六分局刑事案件偵查卷第19頁背面、上開偵字第2957號卷㈠第19頁）。而於原審另案審理時復結證稱：「因為沒有錢，所以把手機賣掉，．．都是賣給臺中市的手機行，我沒有賣給個人過，我也沒有賣手機給陳昌助、丙○○他們。」、「（問：有無跟他們有恩怨？）沒有，只有跟他們買毒品。」、「（問：有無在臺中市路上遇到被告他們？被他們打？）沒有過，我也沒有被他們打過」、「（問：你有被陳昌助、丙○○打？）都沒有」等語（見93年度重訴字第3041號影印卷第32、33、53頁）；嗣於原審復結證稱：伊沒有賣手機給被告丙○○，也未收取被告丙○○5000元等語（見原審卷第174頁）。

⒉而當時與證人甲○○同居一處之證人石越昇復於原審另案審理時結證稱：甲○○好像是因為錢莊的事情被打，沒有因為賣手機的事情被打等語（見上開93年度重訴字第3041號影印卷第74頁），核與證人甲○○上開所證相符，且以證人石越昇當時與證人甲○○同居一處，為事實上之夫妻關係，並共育一女，關係非比尋常，若證人甲○○確曾在路上遇到被告丙○○、陳昌助，並遭被告丙○○毆打，衡情，證人石越昇當無不知之理？足徵證人甲○○之上開所言，應非虛假。

⒊再者被告丙○○於為警查獲時，雖矢口否認有販賣第一級毒品海洛因給甲○○之情事，但只辯稱：可能她亂說云云（見上開第六分局刑事案件偵查卷第13頁），而無隻字片語提及與甲○○間之手機買賣糾紛。衡情，甲○○向警方指訴被告丙○○所涉犯之罪名係販賣第一級毒品之重罪，最輕之法定刑為無期徒刑，倘若被告丙○○與甲○○間確有任何怨隙糾葛，而可疑為係挾怨報復，被告丙○○理當於警詢時即應提出此部分之質疑，以利釐清自己並未涉案之嫌疑，怎可能完全未加說明？又被告丙○○於93年 1月31日第一次偵訊中雖供稱：是因為之前甲○○賣伊手機，伊給付款項後，甲○○卻沒給手機，後來在路上碰到面伊有打她，可能因此懷恨在心，栽贓伊賣毒品云云（見上開偵字第2957號卷第5頁背面），惟當庭為甲○○所堅詞否認；且被告丙○○就買賣手機及毆打甲○○之過程，於原審另案審理時係稱：「．．．只有我自己一個人打她，．．陳昌助應該沒有打她，甲○○是要賣手機給我」、「因為甲○○說有手機要賣，我當時剛好缺手機，所以我才跟她買，我花了5000元給她，她只說是很好的手機，沒有講其他的」、「甲○○是陳昌助介紹我認識所以我那次買手機是陳昌助帶我去的．．．當時陳昌助沒有買手機」等語（見上開93年度重訴字第3041號影印卷第23、27頁）；嗣於原審其選任辯護人則表示：係於93年2、3月間，與陳昌助在萬代福戲院巧遇甲○○，因甲○○態度惡劣，才動手毆打等語（見原審卷第81頁）。而對照陳昌助之供述，其不僅在警詢及偵查中均未曾提及與證人甲○○有手機買賣之糾紛，且於原審另案審理時先供稱：「是因為我跟她（即甲○○）買手機認識的，是案發前約一個星期左右，丙○○帶我去跟甲○○買手機，但甲○○把我買手機的錢拿去，手機沒有給我，後來我在路上有遇到她，我跟丙○○都有打她．．．她為了報復我們，才說我賣毒品給她．．．」等語（見上開93年度重訴字第3041號影印卷第7頁)；嗣後又改稱：「我確實有打王惠青，也有跟甲○○買手機，是用5000元買三星牌的手機．．．我跟丙○○是一起去買的，我對手機比較內行．．．」等語（見上開93年度重訴字第3041號影印卷第28頁）；而於原審則結證稱：「後來我載被告在萬代福戲院遇到甲○○，被告下車不久就出手打甲○○」等語（見原審卷第180頁)。核諸被告丙○○與陳昌助之上開所述，兩人就到底是何人向甲○○購買手機、甲○○有無告知手機之廠牌、款式、毆打甲○○之時間等關鍵事項，不僅自己前後之陳述已有出入，且兩人證述之內容亦未能吻合；且依常理，被告丙○○與陳昌助縱因時間久遠而未能就全部事實詳細記憶，但對於上開關鍵事項，應無忘卻之理。尤以被告丙○○向其選任辯護人提及毆打甲○○之時間即93年2、3月間，已在證人甲○○於93年1月30日為警查獲並指認被告丙○○、陳助昌有販賣第一級毒品海洛因之後，顯然尚未發生證人甲○○得以挾怨報復之事，益顯被告丙○○此部分之辯解，並非事實，要無足取。

㈡就辯護意旨謂：甲○○就先認識被告丙○○或陳昌助之說詞矛盾云云之部分。觀諸甲○○上開所證，其對於到底是先認識被告丙○○或陳昌助，僅於上開警詢時表示是先認識陳昌助，之後於偵查中及原審之證詞，均一致證稱是先向被告丙○○購買第一級毒品海洛因，且綜觀證人甲○○此部分之證言，主要是在陳述其如何得知可向被告丙○○、陳昌助購買海洛因之緣由，對此甲○○迭次證述之情節，核屬一致，易言之，甲○○與被告丙○○、陳昌助本不相識，純係經過友人「阿和」之介紹，始知可以撥打0000000000號行動電話向被告丙○○、陳昌助購買海洛因，且陸續確有以撥打該支行動電話聯絡被告丙○○、陳昌助之方式，向渠等購得每次1000元之海洛因多次。是以甲○○既非僅向被告丙○○、陳昌助單純購買一次海洛因即被查獲，則其在上開警詢時就到底先認識被告丙○○或陳昌助一節，雖與之後歷次證述之情節不同，亦不影響其餘證言之可信性。

㈢辯護意旨另謂：甲○○就如何稱呼陳昌助，前後矛盾云云之部分。查，證人甲○○就如何向被告丙○○、陳昌助購買海洛因之情節，證述始終一致，且於偵查中及原審另案審理時，多次與陳昌助同庭，並均當庭指認陳昌助確有交付其海洛因，並收取價金每次每包1000元，則不論證人甲○○係如何稱呼陳昌助，顯然對於證人甲○○所證述陳昌助即係與被告丙○○共同販售海洛因予其之人之指訴，不生人別混淆或錯誤之影響。

㈣辯護意旨復以：甲○○就石越昇有無陪同購買海洛因，前後證述不一云云之部分。甲○○於原審另案審理時，雖先證稱：證人石越昇幾乎每次都有陪伊去媽祖廟等語（見上開93年度重訴字第3041號影印卷第42頁）；之後又改稱：「（問：你向阿文或阿助購買毒品去媽祖廟時，石越昇有陪你去媽祖廟？）有，我們一起下車，我就自己沿著媽祖廟的小路走到後面，等阿文或阿助來，跟他們買海洛因，石越昇在媽祖廟那邊」等語（見上開93年度重訴字第3041號影印卷第83頁），就證人石越昇有無陪同甲○○至媽祖廟向被告丙○○購買毒品，所證雖略有些許不同。但證人甲○○於原審則結證稱：「（問：你到媽祖廟時，石越昇有無跟你去？）第一次沒有，之後有。」等語（見原審卷第175頁)，再徵之證人甲○○始終一致證稱：最初會知道可以撥打0000000000號行動電話向被告丙○○、陳昌助購買海洛因，是友人「阿和」撥打該支行動電話後，介紹其購買海洛因的等語，已詳如前述，足見證人甲○○第一次向被告丙○○購買海洛因係與友人「阿和」同行，確非由證人石越昇陪同前往。證人甲○○因友人「阿和」介紹後即由自己多次撥打電話聯繫購買，就此部分之證詞，亦無何矛盾之處。

㈤就辯護意旨指摘：證人甲○○究係向被告丙○○拿比較多次海洛因，或係向陳昌助拿比較多云云之部分。證人甲○○於原審另案審理時雖證稱：向被告丙○○、陳昌助購買海洛因應該有10次以上，被告丙○○拿比較多次，陳昌助次之等語（見上開93年度重訴字第3041號影印卷第31頁）；之後於原審則結證稱：向陳昌助買的比較多等語（見原審卷第175頁)。惟證人甲○○於原審則結證稱：「．．．剛開始被告將毒品拿來，後來是陳昌助拿過來，並且向我收1000元，『後來』是陳昌助拿給我的次數比較多，被告拿的次數沒有幾次，次數忘記了」、「（問：你之前說曾跟被告交易10次以上，陳昌助4、5次，．．為何今日所言不同？）我講的後來陳昌助比較多，是指我 2月17日勒戒回來後，就是跟陳昌助拿。」等語（見原審卷第175、178頁），而證人甲○○於93年 1月30日為警查獲後，確實經法院裁定送觀察、勒戒，並於93年 2月16日出所等情，則有證人甲○○之臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣高等法院在監在押全紀錄表可參（見原審卷第122至127頁），且證人甲○○提到陳昌助拿的次數時，語詞使用上有加「後來」，則其於檢察官詰問時之說明，尚難認有何與原先所證相互歧異之處。

㈥甲○○於93年 1月31日，內勤檢察官訊問時雖曾陳稱：「我是拜託戴立基（即被告丙○○）幫我買海洛因」（見上開偵字第2957號卷㈠第5頁），然93年5月25日偵訊時，即坦承：伊在第一次偵訊時有說「是戴立基幫我買海洛因」，其實是被告丙○○等人要伊幫他們脫罪，所以才會這樣說等語（見上開偵字第2957號卷㈠第40頁反面）。參以被告丙○○從未承認曾幫甲○○買過毒品，且甲○○係經「阿和」之介紹才開始向被告丙○○購買海洛因，已如前述，甲○○原既不認識被告丙○○，又如何拜託被告丙○○幫忙買海洛因，是甲○○證稱係被告丙○○要求幫忙脫罪，其才於內勤檢察官訊問時陳稱：拜託戴立基買海洛因等語，應堪採信。又黃詠薇、洪愛琳涉嫌與被告丙○○、陳昌助共同販賣毒品之部分，雖分別經法院判決無罪及檢察官為不起訴處分確定，然黃詠薇係因查無其他積極證據，足以佐證甲○○之證述，而經法院判決無罪確定；而洪愛琳於被告丙○○交付海洛因予甲○○時雖與被告丙○○一同出現，但亦因查無其他積極證據，足認與被告丙○○有共同犯意之聯絡，而經檢察官為不起訴處分確定，此有原審93年度重訴字第3041號判決書（見原審卷第84至110頁）及檢察官不起訴處分書(見上開偵字第2957號卷第60至62頁）附卷可參，辯護人以此指摘甲○○之證言不實在，似有誤會。而對照上開0000000000號行動電話之通聯紀錄，甲○○確有於93年1月29日9時29分42秒、93年1月30 日14時11分58秒，以00000000及00000000號公共電話撥打被告丙○○所使用之上開0000000000號行動電話（見上開偵字第2957號卷㈡第58、63頁），故辯護人認甲○○於上開時日，並未與被告丙○○所使用之上開行動電話聯繫云云，似有誤認。雖甲○○於警詢時係指稱：伊最近於93年1月29日16 時許，曾以00000000、00000000號（即編號0000000、0000000）公共電話，撥打被告丙○○之0000000000號行動電話，向其購買毒品等語（見上開偵字第2957號卷㈠第18頁反面），與上開0000000000號行動電話通聯紀錄所示略有差異（依通聯紀錄所示，甲○○係於93年1月29日9時29分42秒，以00000000號公共電話撥打0000000000號行動電話）。然查，甲○○所使用之公共電話最少有4支，且自93年1月10日起至同年月30日止，多次以公共電話予被告丙○○聯繫，詳如前述，而施用毒品者，於購買毒品之初，本即難以預料日後可能因毒品案出庭作證，況購買、施用毒品本即不甚光榮之事，豈能期待購買者，每次均能詳記購買之時間、地點及使用何支電話予販毒者聯繫，是甲○○所為之陳述雖與通聯紀錄不符，但確有使用其帶同警員查往查證之公共電話撥打被告丙○○之上開行動電話，則為不爭之事實，故亦不能因甲○○此部分之記憶略有出入，即認其證言不可採。至選任辯護人另指摘甲○○於原審曾證述有以0000000000號行動電話撥打被告丙○○上開0000000000號電話，然0000000000號電話之通聯紀錄中，並無與0000000000號之通聯情形，而質疑甲○○證言之真實性，然甲○○所證述使用何支公共電話與被告丙○○連繫等情，確屬信而有徵，況甲○○向被告丙○○購買毒品之時間長達20餘日，就有無使用0000000000號之行動電話，縱有誤記，亦不足以影響其證詞之真實性。

㈦按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文。經查，警察於93年 1月30日20時30分許，係經由被告丙○○、陳昌助、黃詠薇及洪愛琳之同意，而執行搜所渠等居住之台中市○區○○街24巷20之 1號處所等情，業經渠等在扣押筆錄執行依據欄內受搜索人同意執行搜索處簽名按指印，此有扣押筆錄附卷可參（見上開第六分局刑事案件偵查卷宗第23頁），且被告丙○○、陳昌助亦未曾爭執違背渠等之意願強行搜索，是辯護人主張本件搜索違背程序云云，亦有誤會。

㈧據上可知，被告丙○○及辯護意旨所指摘證人甲○○證詞有瑕疵之諸項意見，或不可採，或不影響證人甲○○之證言可信性，尚無法動搖證人甲○○證言之徵憑性。且衡諸常情，要非證人甲○○確有向被告丙○○、陳昌助多次購買品海洛因之實情，豈能就其得知可向被告丙○○、陳昌助購買海洛因之緣由，與被告丙○○、陳昌助間就買賣第一級毒品海洛因之聯絡方法、地點、電話、價格、取貨付款方式等細節，迭次均為一致且具體之陳述。此外，在被告丙○○身上查扣之第一級毒品海洛因12小包，經送請法務部調查局鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分（淨重合計3.67公克，空包裝合計重2.67公克）等情，有該局93年3月11日調科壹字第120013587號鑑定通知書在卷可佐（見上開偵字第2957號卷㈠第24頁），併有臺中市警察局第六分扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片附卷可稽，及扣案屬於被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話 1支足資佐證。本件事證已臻明確，被告及其選任辯護人上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，被告丙○○之犯行應堪認定。

㈨選任辯護人雖另聲請傳訊證人洪愛琳（即被告丙○○之同居女友）、以證明被告丙○○並未販賣毒品云云；另聲請傳訊石越昇，以證明其陪同甲○○前往國強街便利商店時，並未見過被告丙○○云云。然查，洪愛琳既係被告丙○○之同居女友，兩人關係親密，且其於警詢、偵訊中亦已供承：不知被告丙○○有販賣毒品之事云云（見上開第六分局刑事案件偵查卷宗第17頁），然被告丙○○確有販賣毒品予甲○○等情，事證已臻明確，本院認並無傳訊洪愛琳之必要。而證人石越昇於原審另案審理時已結證稱：「（問：你載證人甲○○去國強街便利商店時，甲○○會使用便利商店的公共電話？）會，我知道她有打過公共電話．．．我只知道她打給朋友，我一下車就帶女兒去便利商店，她打完電話後，有時會在外面等我們，有時會進來找我們。」、「（問：甲○○打完公共電話後，會與在場被告的陳昌助碰面？）會，有時會看到他們，不是每次，只是偶而。」、「（問：你帶甲○○跟你女兒去統一超商，你就進去店裡面，你會一直盯著甲○○看？）不會，我要照顧女兒。」、「（問：你看到甲○○跟陳昌助聊天，是在超商裡面或外面？）是從超商裡面出來後看到的。」、「（問：在超商裡面時，會不會每次都盯著甲○○都跟誰在聊天或作什麼事？）不會」、「（問：剛剛陳述沒有看過黃詠薇，是否也有可能因為你在超商裡面照顧你的女兒，所以沒有看過？）有可能」等語（見上開93年度重訴字第3041號影印卷第71、74、75頁），是以證人石越昇雖有陪同甲○○一同前往購買海洛因之地點，但因另帶有兩人之幼女同行，並非從頭至尾始終與甲○○同在一處，亦未時時注意甲○○之舉止情形，則其對於歷次陪同證人甲○○前往該地點且有與證人甲○○接觸之人、事，顯然即未能全然查悉。是選任辯護人聲請傳訊石越昇，亦無必要。至陳昌助確有與被告丙○○共犯上揭犯行，業經原審以93年度重訴字第3041號、本院以94年度上重訴字第30號及最高法院以95年台上字第571號駁回上訴確定，有各該判決書附卷可稽，是陳昌助證稱並未曾販賣毒品予甲○○云云，亦不足作為有利於被告丙○○之認定。

㈩再查，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑或無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。而依前述，證人甲○○每次均係以 1包、1000元之價格購得，於93年 1月30日為警查獲時，曾扣得向被告丙○○購入但已施用若干之海洛因1包 (驗餘淨重0.04公克，包裝重0.5），依該數量，核與一般市場上交易之價格尚屬相當，足證被告丙○○主觀上具有營利之意圖至明。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告丙○○、陳昌助間就上揭販賣第一級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。公訴人雖認黃詠薇與被告丙○○、陳昌助間，就販賣第一級毒品予甲○○部分，亦有犯意之聯絡，且曾由黃詠薇交付第一級毒品海洛因予甲○○。但查，公訴人此部分之指訴，不僅為黃詠薇本身堅詞否認，且被告丙○○、陳昌助亦雙雙否認之，而經法院審理結果，認尚無積極證據足認黃詠薇犯有此部分之犯行，並諭知另案被告黃詠薇無罪之判決，且已確定在案等情，已如上述，公訴人認被告丙○○、陳昌助與被告黃詠薇間，係共同正犯，容有未洽。被告丙○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑。被告丙○○前於89年間因施用第一級毒品、第二級毒品，經原審以89年度訴字第 557號分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑有期徒刑10月確定；89年間又因贓物罪，經原審以89年度易字第446號判處有期徒刑 6月確定，前開3罪經合併定應執行刑有期徒刑1年4月，入監執行後，於91年8月8日縮短刑期假釋出監，91年11月21日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘依法遞加重其刑。又被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予甲○○，固戕害證人甲○○之身心，但依現有證據，只能證明曾販賣10次，每次1包1000元，合計1萬元，所得不多，販賣之對象只有一人，犯罪情節尚輕，縱量處被告丙○○最低法定刑即無期徒刑，猶嫌過重，所犯又非全然無可憫恕，則本件法重情輕之失衡情狀，在客觀上實足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，就法定刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑，罰金刑部分並先遞加後減之。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟；㈠甲○○最後一次應係於95年1月30日14時 11分許，撥打00000000號公共電話，向被告丙○○購買毒品，已如前述，原審誤認係當天17時許；㈡原審疏未審酌甲○○亦有使用設立於台中市○○街 111號之00000000號之公共電話，向被告丙○○購買毒品；㈢扣案之磅秤 1台及夾鏈袋 1大包，被告丙○○否認係供販賣毒品所用之物，且又查無證據足以證明與本案有關，原審誤依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收之；㈣又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為法即舊法論以連續犯，原審亦未及比較適用，以上均有未洽。被告上訴意旨猶執詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○素行不佳，明知法令禁止販賣第一級毒品，猶故意違犯上開犯行，誠屬可議，且販賣第一級毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞，然考其販賣第一級毒品之對象只有一人，數量不多，因而獲取之利益非鉅，所生之損害尚非嚴重，暨被告丙○○犯後始終否認販行，砌詞矯辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑（雖共犯陳昌助僅量處有期徒刑10年，然被告丙○○有多項前科，且係累犯，所量處之刑度自應重於陳昌助）。扣案之第一級毒品海洛因12包（驗餘淨重合計3.67公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依同條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案搭配0000000000號使用之行動電話 1具，係被告丙○○所有，供與證人甲○○聯絡販賣第一級毒品海洛因之用，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收之。被告丙○○於上開時、地販賣海洛因，向甲○○收取之現金合計 1萬元，係其因犯罪所得之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之磅秤1台、研磨機 1部及夾鏈袋1大包，雖係共犯陳昌助所有，然並無證據足以證明與本案有關，爰不諭知沒收。

四、公訴意旨另謂：被告丙○○以前述方式販賣第一級毒品予證人甲○○，總計被告丙○○交付第一級毒品海洛因超過10次，陳昌助交付4、5次，另案被告黃詠薇交付 1次。因認被告丙○○就超過10次之部分、陳昌助交付4、5次及黃詠薇交付1 次之部分，亦涉販賣第一級毒品之罪嫌。但查，證人甲○○自警詢、偵查、及原審審理時，雖均證稱有向被告丙○○、陳昌助購買第一級毒品海洛因多次，但次數已記不起來，應該有10次以上等語。而證人甲○○又多係使用公共電話撥打被告丙○○所使用之0000000000號行動電話，且使用之公共電話不固定，故依卷附0000000000號行動電話之通聯紀錄，雖然以證人甲○○所述地緣相關之公共電話撥入之通數，逾10通，但尚乏積極證據足證證人甲○○所撥打之每通電話，均與購買海洛因有關。而黃詠薇交付 1次之部分，業經原審以93年度重訴字第3041號刑事案件判決無罪確定，公訴人又未能提出其他確切之證據證明被告丙○○確有販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○超過10次之犯罪事實，則依罪疑唯輕之原則，應認被告丙○○、陳昌助共同販賣毒品海洛因予證人甲○○之次數為10次，公訴人起訴被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○超過10次之部分(即另5次販賣第一級毒品部分），尚屬不能證明，惟公訴人認此部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，第11條、第28條、第47條、第59條、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

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