臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1800號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1800號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

鄭雪櫻律師

上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第六五九號中華民國九十五年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二二六四七號、九十三年度偵字第三○七四、九○五八、二二○四七、二二一○○號，移送原審法院併辦案號：同署九十四年度偵字第八○八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知「ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ」、「ＷＩＮＤＯＷＳ」、「ＷＩＮＤＯＷＳ　ＸＰ」等如附表所示之商標圖樣，業由美商微軟公司（以下簡稱為微軟公司）向我國經濟部中央標準局（或改制後之智慧財產局）申請註冊而取得商標專用權，前開商標之專用期間如附表所示，並經指定使用於電腦、電腦原件、電腦軟體、電腦周邊設備、標貼等如附表所示之專用商品，且均在專用期間內，該等商標在電腦軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知；且其亦明知微軟公司於出售「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「ＷｉｎｄｏｗｓＸＰ」等電腦系統軟體時，為表彰該電腦系統軟體之來源及品牌，均附有真品證明書標籤（Ｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅｏｆ　Ａｕｔｈｅｎｔｉｃｉｔｙ，即ＣＯＡ），以宣示上開產品係由該公司授權、出品之用意證明，使消費者在購買上開電腦系統軟體時，得以自該真品證明書標籤，得知該電腦系統軟體確係微軟公司之產品（或授權生產之產品），為一私文書；詎丙○○竟基於販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，自民國（下同）九十一年五月間某日起，至九十二年十一月五日止，先以每張新台幣（下同）二千餘元不等之價格，經由網路光華螞蟻市場網站，向自稱「丁○○」但真實姓名年籍均不詳之成年男子，購入未經微軟公司同意或授權，而係由他人擅自仿冒意圖欺騙他人之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤各五千六百七十七張及四千六百八十八張後，即再加價若干而分別以每張二千一百元至二千一百九十元不等之價格，連續販售交付予「精技電腦股份有限公司」（下稱精技公司）之黃順橙與魏平洋（業經原審法院另以認罪協商程序判處有罪並為緩刑宣告確定），以賺取差價牟利並以此方法侵害微軟公司之商標專用權，及因販賣而行使上開偽造私文書之內容，而足以生損害於微軟公司（丙○○以宏一科技商行之名義販售偽造「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」真品證明書標籤二千三百零一張、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤四千六百八十八張予精技公司；另以聖英科技企業有限公司【下稱聖英公司】之名義出售仿冒之「Ｗｉｎｄｏｗｓ９８」真品證明書標籤三千三百七十六張予精技公司；是丙○○販出予精技公司之偽造「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」真品證明書標籤合計應為五千六百七十七張，偽造之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤則為四千六百八十八張）。黃順橙、魏平洋於購得前開真品證明書標籤後，再以每張加價一百元之價格，陸續出售予由林修吉擔任負責人之數位僑登股份有限公司（下稱數位僑登公司）副總經理蔡喬麗，由蔡喬麗指示數位僑登公司設計師鐘子智擅將微軟公司之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」第二版電腦程式併同Ｅ－ｌｅａｒｎｉｎｇ美語教學課程多次重製灌錄於硬碟中做成母碟（每

一、二個月更新課程內容一次，並重複灌錄同一版本、同一序號之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」電腦程式），再交由與林修吉、蔡喬麗同具犯意聯絡之數位僑登公司工程師黃書涼、余勝富（二人均係九十一年八月到職）等人，以硬碟燒錄機進行硬碟對拷，並將對拷完成之硬碟安裝於華碩ＴＥＲＭＩＮＡＴＯＲＰ　４５３３Ａ型電腦空機中予以組裝，且於電腦外殼之背面黏貼蔡喬麗所購入之前揭偽造真品證明書標籤以取信消費者，而以附贈華碩ＴＥＲＭＩＮＡＴＯＲＰ　４５３３Ａ型電腦之方式銷售數位僑登公司開發之Ｅ－ｌｅａｒｎｉｎｇ美語先修教育系統教材（林修吉、蔡喬麗、黃書涼、余勝富均業據原審法院另以認罪協商程序審結，數位僑登公司則因微軟公司撤回告訴，經原審法院另為不受理判決）。

二、嗣經微軟公司於九十二年七月二十七日，派員至臺中市○○○路○段六六八號九樓之四，向數位僑登公司之下游廠商，由負責人張慶麟所開設之永菱股份有限公司（下稱永菱公司）之銷售員陳玲慧（張慶麟、陳玲慧部分，亦經原審法院另以認罪協商程序審結，永菱公司則因微軟公司撤回告訴，由原審法院另行諭知不受理判決）購得附贈華碩ＴＥＲＭＩＮＡＴＯＲＰ　４５３３Ａ型電腦一台之Ｅ－ｌｅａｒｎｉｎｇ美語先修教育系統教材一套，發現附贈之電腦硬碟內灌有未經微軟公司授權之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」軟體程式，電腦外殼上並黏貼有偽造商標之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤，乃向法務部調查局臺中縣調查站提出檢舉，並於九十二年十一月十九日十時四十分許，會同調查員持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，至臺中市南屯區○○○路○段六六八號三樓之三「數位僑登公司」、臺中市南屯區○○○路○段六六六號九樓之四「永菱公司」臺中分公司、臺中市南屯區○○○路○段六六六號九樓之五「陽意資訊股份有限公司」、臺北市內湖區○○○路三六號「精技公司」、臺中市○○路二十號十一樓之九「精技公司」臺中分公司、桃園縣龍潭鄉○○路五一五號、五一七號「永菱公司」執行搜索，再於同日十九時許，經丙○○之父梁耀元同意執行搜索臺中市○區○○街五八六之一號「聖英公司」，並扣得「聖英公司」銷貨單十二頁、「宏一科技商行」九十一年度統一發票三聯單一冊、及仿冒「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤一張，始循線查悉上情。

三、案經微軟公司訴由法務部調查局臺中縣調查站移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由精技公司訴請同署檢察官偵查後，移送臺灣臺中地方法院併案辦理。

理由

一、本案上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）固坦承伊確有自九十一年五月間至九十二年十一月五日止，以不明之價格，經由網路光華螞蟻市場網站，向自稱「丁○○」之成年男子購買約一萬套告訴人微軟公司享有商標權之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」及「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤，且坦承伊所購入之上開真品證明書標籤，均無附軟體光碟片及使用手冊；另外，被告亦坦承伊在此後，確有陸續將上開伊所購入之真品證明書標籤，以每張二千餘元之價格轉售予精技公司；但被告矢口否認伊有公訴人所指訴之違反商標法及行使偽造私文書等犯行，並辯稱：伊經營宏一科技商行及聖英公司，主要是販售筆記型電腦，平常係向精技公司購買硬體，伊對電腦軟體並不熟悉，沒有能力辨識微軟公司真品證明書之真偽，亦不知道微軟公司並沒有以僅販售真品證明書標籤而未附軟體光碟之方式銷售系統軟體程式，當初係基於精技公司之提議，得知數位僑登公司有大量系統軟體程式之需求，出於一片好意，始配合提供本項服務，而至網路上之光華螞蟻市場網站查詢，再向「丁○○」購買前揭真品證明書標籤，當時除「丁○○」保證該真品證明書標籤並無問題之外，「丁○○」尚有告知伊如何辨識「雷射標籤序號貼紙」之方法，經伊審視，上開標簽確有「Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ」、「Ｇｅｎｕｉｎｅ」字樣，經由不同角度顯示與伊公司之筆記型電腦所附之「雷射標籤序號貼紙」完全相同，伊並另向精技公司確認，經精技公司表示可以購買之後，伊認為「丁○○」所交付之真品證明書標籤係屬真品，才向「丁○○」進貨，系爭ＣＯＡ標籤並非伊所偽造，需由微軟公司專業工程師以儀器鑑識才能辨別真偽，伊並無辨認能力，此次交易並無利潤應無犯罪之動機與故意，應不為罪等語。

二、然查：

（一）本案被告已於調查站應訊時，供稱：宏一商行於九十一年、九十二年度銷售予精技公司授權序號標籤貼紙的銷貨記錄，經伊事後詳加統計，宏一商行銷售予精技公司的「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」授權序號標籤貼紙自九十一年十一月至九十二年八月，共計二千四百零一套，銷售「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」授權序號標籤貼紙予精技公司自九十二年四月至十一月，共計四千六百八十八套；宏一商行銷售前述標籤貼紙予精技公司總套數為七千零八十九套，總金額一千六百零六萬四千六百元；聖英公司銷售「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」授權序號標籤貼紙予精技公司，自九十一年五月到十二月共計銷售三千三百七十六套，銷售金額七百六十六萬九千六百元；聖英公司與宏一商行總共銷售前述序號標籤貼紙予精技公司計一萬零四百六十五套，總金額二千三百七十三萬四千二百元；最初銷售予精技公司之

一、二百套「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」授權序號標籤貼紙有包含入門指南及光碟，後來就只有整串的授權序號標籤貼紙等語（見九十三年度偵字第九０五八號卷①第三四頁至第三五頁），並提出銷貨紀錄表二張為憑（見九十二年度偵字第二二六四七號卷①第一一四頁、第一一五頁）。而同案被告即精技公司業務經理黃順橙亦於偵查中供稱：精技公司確有販售華碩電腦主機及「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤予數位僑登公司，其中「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤，係向被告所經營之聖英公司及宏一科技商行購入轉售予數位僑登公司；剛開始伊幫數位僑登公司尋覓，而向被告購買的作業系統有附光碟片、標籤及使用手冊，合計一百套，後來轉售的就只剩真品證明書標籤了等情（見九十二年度偵字第二二六四七號卷①第五一頁至第五四頁，九十二年度偵字第二二六四七號卷②第八二頁至第八三頁，九十二年度偵字第二二六四七號卷③第九五頁至第九六頁）。同案被告即「數位僑登公司」之副總經理蔡喬麗亦於偵查中供陳：「數位僑登公司」隨同英語教學系統教材所附贈之電腦主機、電腦中所灌入之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「ＷｉｎｄｏｗｓＸＰ」系統軟體及電腦外殼背面所黏貼之真品證明書標籤，均係向精技公司購入等語（見九十二年度偵字第二二六四七號卷①第二四頁及其反面），並提出精技公司所開立之統一發票五十紙為證（見九十二年度偵字第二二六四七號卷①第一四七頁至第一七一頁）。依據上開證據，本案被告確有以宏一科技商行之名義，販售偽造之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」真品證明書標籤二千三百零一張（總數應為二千四百零一張，惟其中一百張出售時，既另包含有「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」之入門指南及軟體光碟，此部分應屬真品，而非向「丁○○」所購入之仿冒品）、偽造之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤四千六百八十八張予精技公司；另又以聖英公司之名義，出售偽造之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」真品證明書標籤三千三百七十六張予精技公司（被告出售給精技公司之偽造「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」真品證明書標籤合計應為五千六百七十七張；偽造之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤則為四千六百八十八張），而精技公司嗣後已陸續將此等偽造之真品證明書標籤均轉售予「數位僑登公司」，供「數位僑登公司」黏貼於該公司所販售之英語教學教材所附贈之電腦主機外殼背面，上開各情應堪認定。

（二）又附表所示之商標，係美商微軟公司向經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）註冊，取得使用於電腦、電腦原件、電腦軟體、電腦周邊設備、標貼等（詳如附表使用商品欄所示）商品之商標專用權，有經濟部智慧財產局商標資料附卷可稽（見九十三年度偵字第九０五八號卷②第二八、三一、三三頁）。另告訴人公司代理人陳瓊英律師業於法務部調查局臺中縣調查站訊問時及偵查中均指述：該公司曾於九十二年七月間，派員向「數位僑登公司」之經銷商即同案被告張慶麟所經營之「永菱公司」購買數位僑登公司推出之Ｅ－ｌｅａｒｎｉｎｇ美語先修教育系統教材，並附贈華碩ＴＥＲＭＩＮＡＴＯＲＰ　４５３３Ａ型電腦一台，該電腦內除灌入美語教學課程外，另未經微軟公司授權，灌入微軟公司之「Ｗｉｎｄｏｗｓ９８」作業系統，且未附該作業系統之合法光碟及授權合約書，並於電腦外殼背面黏貼偽造之「ＷｉｎｄｏｗｓＸＰ」真品證明書標籤等語甚詳（見九十二年度他字第一九三六號卷第三頁至第五頁）。就微軟公司確有派員向「永菱公司」購買「數位僑登公司」所推出之Ｅ－ｌｅａｒｎｉｎｇ美語先修教育系統教材，並附贈華碩ＴＥＲＭＩＮＡＴＯＲＰ　４５３３Ａ型電腦乙節，復有告訴人公司所提出之喬登美語教學網會員註冊訂購契約書及統一發票各一紙在卷可憑（見九十二年度他字第一九三六號卷第一六頁、第一七頁）。另外，該數位僑登公司併同英語教學課程所附贈之電腦外殼上黏貼之「Ｗｉｎｄｏｗｓ ＸＰ」真品證明書標籤，經微軟公司檢視結果，認確係仿冒品無訛，亦有鑑定證明書一份在卷可參（見九十二年度他字第一九三六號卷第三０頁至第三一頁）。再者，法務部調查局臺中縣調查站調查員持原審法院核發之搜索票至數位僑登公司及聖英公司所扣得之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定該等真品證明書標籤因或無３Ｍ公司品牌名ＣＯＮＦＩＲＭ之專利防偽設計、或無交錯編入之一條防偽線，均係屬仿冒品，此情亦有該局鑑定蔡喬麗違反著作權法案扣案證物鑑定結果一覽表及微軟ＣＯＡ真偽辨識說明書各一紙存卷足據（見九十二年度偵字第二二六四七號卷②第一七八頁，原審法院卷③第二一一頁）。雖上開鑑定結果，係由告訴人微軟公司派員協同內政部警政署刑事警察局人員鑑定，惟每家公司之產品，為了與市面上其他公司產品為來源、品質之區隔，有以商標或其他特殊標記、密碼等方式，作為檢視是否確為自己公司之產品，以防範他人仿冒，而該等商標或其他特殊標記、密碼等方式，事涉商業機密，故僅有生產該商品之公司始有能力鑑別該商品是否確為該公司所生產，此為商場之常情而為眾所皆知之事。本案告訴人微軟公司派員協助內政部警政署刑事警察局人員鑑定，認扣案之真品證明書標籤為仿冒品，而就該等鑑定，被告並無法提出其他證據，足以證明上開鑑定有何瑕疵或不實之情形，上開鑑定內容應具證據能力及證據證明力，允無疑義。則被告向「丁○○」所購入上開有ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ」、「ＷＩＮＤＯＷＳ」、「ＷＩＮＤＯＷＳ　ＸＰ」等商標圖樣之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤，均係他人所偽造意圖欺騙他人之仿品，此情亦堪認定。

（三）又被告雖以上開情詞，辯稱伊不知道所購入之真品證明書標籤係屬他人所偽造之偽品云云。惟查：

（１）被告所供稱之「丁○○」，於偵、審中均無從傳喚以證明被告所辯為真實。經原審法院依據被告所提出之「丁○○」聯絡電話0000000000號及0000000000號，分別向中華電信股份有限公司及遠傳電信股份有限公司查詢電話登記使用人結果，均非所謂「丁○○」之人申辦，此情亦有中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司北臺中營運處九十四年十二月二日中北業字第九四ＣＣ八００三一九號函併其附件及遠傳電信股份有限公司回函在卷可憑（見原審法院卷④第二五頁至第三０頁、第三二頁）。另外，被告所提出聲稱係交付給「丁○○」提領，供為一部份買賣真品證明書標籤價金之支票影本二張，亦經第七商業銀行股份有限公司於九十五年二月十四日以七健行字第七００號向原審法院覆稱：「此二張支票並無憑票支付之受款人，且領取金額並非大額款項，故無須核對身分證件，也無須登記大額登記本之必要」等語（見原審法院卷④第五六頁）。依據被告所提出之證據資料，尚無從查核被告所供述之「丁○○」究係何人。再者，被告向「丁○○」所購入之偽造真品證明書標籤數量不少，交易之期間亦長達一年六月，惟被告除提出九十一年九月三十日及九十一年十一月七日期、面額各為二十一萬元及二十一萬七千元之支票影本二紙之外，亦無法提出其他付款證據，則被告辯稱其購入之真品證明書標籤，俱有正當來源乙情，是否真實，已有可疑。

（２）又被告業於偵查中供稱：就伊之瞭解，每一台電腦應都會貼標籤貼紙，並附上一片系統還原光碟，且該光碟只能用於該部電腦；伊自己進貨之電腦也會附真品證明書標籤貼紙、系統軟體光碟及說明書，所附的光碟只能用於伊所購入進貨之電腦上；因「丁○○」係以個人名義與伊交易，也沒有提供該真品證明書標籤之授權資料，故伊怕標籤是假的，有用驗鈔燈檢驗過等語（見九十二年度偵字第二二六四七號卷①第一二一頁），顯見被告對於其所購入電腦除附有真品證明書標籤貼紙之外，尚有系統軟體光碟及說明書，且所附的光碟只能用於伊所購入之該部電腦等事項，已知之甚明。而被告向「丁○○」所購入之真品證明書標籤，並未附隨其他物品，僅有真品證明書標籤之交易，已與電腦係統軟體之交易常規不合，且依據被告之供述，其與「丁○○」交易之總金額應高達二千萬餘元，交易期間亦長達一年六個月，被告長期向「丁○○」為上開與交易常規不合之交易，復未見被告提出其向「丁○○」索取之任何一張發票以為進貨之證明，若非被告當時即知所購入之上開真品證明書標籤係屬偽造，並有意隱匿「丁○○」之真實身分，豈會有上開長期違反交易常規之交易情形？

（３）被告雖另辯稱：伊所販售予精技公司之「Ｗｉｎｄｏｗｓ９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤，雖僅有標籤，並無程式光碟及使用手冊，但伊於購買時，有先詢問過「丁○○」，「丁○○」有告知「大量授權版即可僅販售標籤，而無須附帶有軟體光碟及使用手冊」等語。惟告訴代理人陳瓊英律師業已具狀陳稱：微軟公司並不對外單獨銷售真品證明書標籤，且真品證明書標籤亦非商品，僅為微軟公司產品之識別機制，不屬單獨交易之標的等語（見九十二年度偵字第二二六四七號卷②第二二一頁，九十二年度偵字第二二六四七號卷④第一二頁），足證告訴人微軟公司並未有被告上開所辯稱之單獨就真品證明書標籤為交易之情形。再者，告訴人微軟公司出售「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」之電腦系統軟體時，該電腦軟體均附具有程式光碟、使用手冊及真品證明書，該真品證明書上，則均編列產品金鑰以茲分辨，消費者於安裝該軟體時，須輸入產品金鑰後，電腦內即會自動產生一套產品序號，而可以完成安裝並正常使用，是原則上每份電腦軟體所附具之程式光碟均搭配有一使用手冊、真品證明書。而與微軟公司簽約之電腦製造廠商，微軟公司雖會於授權範圍內，指定一定範圍內之產品金鑰號碼予授權廠商，為方便起見，多數授權廠商確有以同一片光碟將作業系統安裝在不同電腦或以硬碟對烤之情形存在，此時即會發生各該電腦之「安裝識別碼」皆為相同之情形，但此交易類型，微軟公司僅或提供一份授權書及一份光碟，供購買廠商自行灌錄於被授權之電腦台數內，此類型之授權，微軟公司並不會提供真品證明書之識別標籤，此情亦經告訴代理人陳瓊英律師具狀指陳歷歷（見九十二年度偵字第二二六四七號卷②第二二０頁，九十二年度偵字第二二六四七號卷④第一一頁至第一二頁）。然本案被告所販售予精技公司之前揭系統軟體真品證明書標籤，竟均無相對應之光碟及使用手冊，而其所謂「丁○○」之人，亦無具體事證足認屬電腦製造廠商或其他告訴人微軟公司之授權廠商，則該等真品證明書標籤之真正與否，常人亦會起疑。況該等真品證明書標籤上之產品金鑰竟得以隨意與並非原本所附具而相對應之程式光碟安裝，而被告於購入該等真品證明書標籤時，亦當會思及僅有標籤而無系統光碟片，使用者又如何灌入系統軟體使用之問題，詎被告竟予漠視而執意購入轉售，足見被告丙○○於向「丁○○」之人購買該等「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤時，應知悉該等真品證明書標籤並非真品無訛。被告辯稱其只從事電腦硬體銷售業務，對電腦軟體並不熟悉，並無能力辨識其以上開方式購入之微軟公司真品證明書標籤之真偽，顯係卸責之詞，為本院所不採信。本案被告聲請傳喚之證人即前精技公司業務員甲○○除於偵查中證稱：九十一年四、五月間，伊確有循業務經理黃順橙之命，向聖英公司之丙○○詢問要購買「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」系統軟體，訪價之後，黃順橙認為被告開出之價格較為合理，所以伊就向被告訂購，第一次訂了一百套，是有附原版光碟、真品證明書標籤及使用說明書，之後被告表示所販售者係大量授權版，所以只有真品證明書標籤即可等語（見九十二年度偵字第二二六四七號卷④第三頁至第五頁）之外，於本院審理時，亦於審理期日到庭證述：「當初是我們經理黃順橙接受經銷商委託，請他代為尋找比較低價的軟體，因為當時聖英在買賣第二品牌，經理要我們去比價，看有沒有比較便宜的軟體，比價後，經理認為聖英公司價錢比較低，所以向聖英公司訂貨，我之後就沒有再經手」、「（問：聖英公司的丙○○作交易的時候，是否有請你帶大量的貼紙回去確認，然後再下單訂貨？）答：我不記得（有此事）」、「我（有到聖英公司）拿過幾次」、「我沒有每張作檢驗，我只是順道去拿回來而已，我正常的業務是賣華碩的筆記型電腦」、「（九十三年十二月十六日偵查筆錄內容）實在」等情。依據證人甲○○之證詞，除無被告所辯：其曾向「精技公司」確認，經「精技公司」向其表示可以購買之情之外，證人甲○○亦無法證明被告所販賣之真品證明書標籤之上游來源正當與否及其真偽，是證人甲○○之證述，自無從據為被告有利之認定。又依據被告之警、偵訊供述，其既曾銷售一、二百套ＷＩＮＤＯＷＳ９８授權序號標籤貼紙包含入門指南與光碟給「精技公司」，其後又可經由網路張貼尋問授權序號標籤貼紙之訊息，並再實際長期為上開鉅量之真品證明書標籤之交易，則其辯稱：伊對電腦軟體並不熟悉，沒有能力辨識微軟公司真品證明書之真偽，亦不知道微軟公司並沒有以僅販售真品證明書標籤而未附軟體光碟之方式銷售系統軟體程式云云，係屬卸責之詞，不為本院所採信。

（４）綜上理由，被告上開辯詞，顯屬事後脫飾卸責之語，不足採信。本案被告之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定。

三、按商標法雖於九十二年五月二十八日經總統令修正公布，並於九十二年十一月二十八日施行（即自公布日起六個月後施行，以下稱修正後商標法），而本案被告違反商標法之行為係在商標法經修正施行前；惟就本案被告上開違反商標法之行為，修正前商標法第六十二條第一款係規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，同法第六十三條係規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」；而修正後商標法第八十一條第一款則規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，同法第八十二條則規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。比較上開商標法之修正，其刑罰並無不同，而就所販賣之侵害他人商標專用權之商品，依據修正前商標法第六十二條第一款之規定，係指：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」；依據修正後商標法第八十一條第一款之規定，則指：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」。本案被告上開違反商標法所販賣之商品，均合於上開犯罪構成要件，則修正後之商標法上開規定，即無較有利於被告之情形，依據現行刑法第二條第一項之規定，被告上開違反商標法之行為，自應論以修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。又告訴人微軟公司之真品證明書標籤，係告訴人微軟公司用以對外表示該真品證明書標籤所黏貼之電腦使用之電腦系統軟體，確係告訴人微軟公司所授權、出品之用意證明，自屬私文書，被告未經告訴人微軟公司之同意或授權，販售偽造之上開真品證明書標籤，日後將使購買黏貼上開偽造真品證明書標籤之電腦系統軟體之消費者，因誤認此係告訴人微軟公司所授權、出品之電腦系統軟體而為購買，被告上開行使偽造私文書之行為，自足生損害於告訴人微軟公司；是核被告此部分所為，應另犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。再者，被告行為後，九十五年七月一日修正施行之刑法雖廢除原刑法第五十六條連續犯之規定，但被告上開先後多次販賣仿冒商標商品之犯行，及先後多次行使偽造私文書之犯行，均犯罪時間緊接，並各犯犯罪構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆而為，均合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，均得各論以一罪；雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如不適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定，被告各次所犯應分別論罪，後再數罪併罰；比較上開新、舊刑法規定，現行刑法亦無較有利於被告之情形，則依據刑法第二條第一項前段之規定，被告所犯上開二罪，自仍應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪。又被告所犯上開二罪，係以一行為同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，應再依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重依行使偽造私文書罪處斷，並應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定加重其刑。另被告向自稱「丁○○」之成年男子所購得轉售予精技公司之偽造「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」真品證明書標籤合計五千六百七十七張，偽造之「Ｗｉｎｄｏｗｓ ＸＰ」真品證明書標籤四千六百八十八張，連同法務部調查局臺中縣調查站調查員於聖英公司所扣得之偽造「Ｗｉｎｄｏｗｓ ＸＰ」真品證明書標籤一張，均係侵害告訴人微軟公司商標專用權之商品，不問屬於犯人與否，均應逕依修正前商標法第六十四條之規定宣告沒收。至調查員另於聖英公司所扣得之銷貨單十二頁、宏一科技商行九十一年統一發票三聯單一冊，雖係被告所有，但與本案被告上開犯罪並無直接關係，尚無需宣告沒收。至於本案其餘扣押非屬被告所有之物品，亦與本案被告之犯罪無關，亦無從宣告沒收，以上均應併予敘明。此外，被告上開所犯既有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，則臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第八０八三號移送原審法院併案審理之被告販售偽造「ＷｉｎｄｏｗｓＸＰ」真品證明書標籤等犯罪事實，雖未經公訴人起訴，仍為本案起訴效力之所及，本院自應併予審判，此部分亦應予以敘明。

四、本案檢察官於移請原審法院併案審理之移送意旨，雖認被告於本案上開所為，有向精技公司詐欺取財之罪嫌，因認告另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。惟本案被告所販售之上開偽造「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤，依精技公司進貨或賣出之二千餘元之價格，已遠低於市價三千餘元至一萬餘元，此有告訴人代理人陳瓊英律師所提出，且為精技公司所不爭執之「微軟Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８、Ｗｉｎｄｏｗｓ ＸＰ產品於民國九十二年間價目表」一紙附卷可佐（見九十二年度偵字第二二六四七號卷③第一０頁）。則購買之精技公司業務人員即同案被告黃順橙、魏平洋，如係著重於商品之品牌，當會注意及真品之市場價格，於所購商品價格過低、顯異於常情之情形下，當無於交易上因此陷於錯誤之理，況精技公司在向被告購入上開「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤時，同亦確知並未隨附系統光碟片及使用手冊，此情已經同案被告黃順橙於偵查中供述甚詳（見九十二年度偵字第二二六四七號卷①第五四頁），以精技公司為電腦硬體大廠，同案被告黃順橙、魏平洋於電腦公司任職，具有電腦相關知識之專才，且本案上開真品證明書標籤之交易總額高達二千萬餘元等情觀之，其等應不致在向被告購入上開「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」、「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤時，會僅因被告口頭宣稱此係大量授權版，來源沒有問題等語，即在被告並未提出任何書面授權（或證明）文件之情形下，即絲毫未有猶豫，亦未思索「電腦使用者如果日後重新規格化電腦，未附有作業系統軟體光碟片，又將如何還原電腦使用」等問題，即因此受騙而貿然與被告為額度如此龐大之交易。同案被告黃順橙、魏平洋復又均經原審法院另以認罪協商程序為行使偽造私文書有罪之判決確定。是於本案尚難認定被告有向精技公司詐欺取財之情形。此部分既未經公訴人起訴，原審法院及本院即均無從併予審判，應退由檢察官另為適當之處理，併此敘明。

五、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項已修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，原審判決就被告違反商標法部分，未及適用上開法律規定，仍依據修正前刑法第二條第一項所為：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，而對被告論以修正後商標法第八十二條之罪，並援引同法第八十三條之規定為沒收之依據；此外，原審判決亦未及就連續犯規定已經修法廢除部分，為修正前、後刑法之比較以定此部分法律之適用；以上均有未合。是本案被告以上開情詞上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但原審判決關於被告部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告雖無前科，但在本案所販售之偽造真品證明書標籤數量不少、犯罪期間不短、犯罪情節尚非輕微，及其犯罪之後迄未與告訴人微軟公司和解，且猶飾詞卸責，犯罪後缺乏悔過之具體表現等一切犯罪情狀，仍量處有期徒刑一年。偽造之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　９８」真品證明書標籤共計五千六百七十七張、偽造之「Ｗｉｎｄｏｗｓ　ＸＰ」真品證明書標籤共計四千六百八十九張，均依法宣告沒收。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前商標法第六十三條、第六十四條、刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、刑法第二百十六條、第二百十條、第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。