臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2782號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2782號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣雲林第二監獄另案執行中）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1548號中華民國95年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3354號，併辦：

同署95年度毒偵字第4190號、臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒

偵字第1746號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於民國94年1 月3日（原審誤載為94年1月18日），以93年度彰簡字第931號判處有期徒刑4月確定，並於94年4月9日入監執行，於94年8月8日縮刑期滿執行完畢。另前因違反毒品危害防制條例案件，經同院以89年度毒聲字第2974號裁定送觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月15日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2942號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年12月至94年2月21日止，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於95年3月28日（宣示判決日），以94年度訴字第955號判處有期徒刑1年，乙○○不服提起上訴後，於95年7月21日向臺灣高等法院台南分院撤回上訴而告確定。

二、詎乙○○仍未能戒絕毒癮，復於上開前案95年3月28日宣示判決後之95年7月20日中午12時許，在其位於彰化縣芬園鄉○○村○○街676巷10號住處，以將海洛因粉末加水置入針筒後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於95年7月22日上午8時20分許，在前址住所，為警查獲，並扣得乙○○所有供注射第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨南投縣警察局中興分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。

理由

壹、有罪部分

一、除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第1審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。本件被告乙○○所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前開規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，核無不合。

二、上開事實，訊據被告乙○○分別於警詢及偵審中坦白承認，且被告於95年7月22日查獲當日經警採集尿液送鑑，鑑定機關以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外），有詮昕科技股份有限公司95年8 月4日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷足證（見原審卷第25頁）。此外，復有被告尿液代號與真實姓名對照認證單1紙在卷，及被告所有供施用毒品之針筒1支扣案可資佐證，益證被告自白與事實相符。

三、按修正後之毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放 5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定參照）。經查，本件被告前因犯毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣認無繼續施用傾向，於89年8月15日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2942號為不起訴處分確定，其於前開觀察、勒戒執行完畢之5年內，即93年12月至94年2月21日，復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於95年3月28日，以94年度訴字第955號判處有期徒刑1 年，被告不服上訴後，於95年7月21日向臺灣高等法院台南分院撤回而告確定各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參。揆諸前開決定意旨，因被告在前次觀察執行完畢釋放即89年8月15日後之5年內，業有施用毒品之行為（93年12月至94年2月21日），是本次被告於95年間再次施用毒品之犯行，即與5年後再犯之情形有別，揆諸上開最高法院刑事庭會議決定意旨，仍應依毒品危害防制條例第10條第1項處罰。從而，本件被告事證明確，自應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為應為其施用之高度行為吸收，不另論罪。查被告前因犯竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於94年1月3日，以93年度彰簡字第931 號判處有期徒刑4 月確定，並於94年8月8日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可考，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、刑法第47條第1項，第38條第1項第2款規定，並審酌被告前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒，竟又再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟事後坦承犯行，及本於施用毒品犯罪之人，亦具「病人」性質之考量等一切情狀，量處有期徒刑9月，及扣案之針筒1支，為被告所有，係供其施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物，業經被告自承在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2986號卷第6、7 頁，原審法院95年度訴字第1548號卷第39、40頁），依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。其認事用法及量刑均稱妥適，檢察官上訴意旨，認原審未及審酌被告另於95年8 月6日15時許及同年月14日17時許往前回溯72小時內、95年8 月底某日起至95年9月9日為警採尿時點回溯72小時內某時止再次施用毒品犯行（併案部分），指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。

貳、併案退回部分

一、另臺灣彰化地方法院檢察署以95年度毒偵字第4190號、臺灣雲林地方法院檢察署以95年度毒偵字第1746號移送本院併案意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，另於95年8月6日15時許及同年月14日17時許往前回溯72小時內某時點，在彰化縣芬園鄉茄老村某土地公廟（地址不詳）旁廁所內等處，接連施用第一級毒品海洛因2次；又於95年8月底某日起至95年9月9日為警採尿時點回溯72小時內某時止，在南投縣草屯鎮新莊里土地公廟旁，以將海洛因粉末加水置入針筒後，再以針筒注射皮下或血管之方式，反覆、延續施用第一級毒品海洛多次。嗣分別於㈠95年8月14日17時許，被告因涉毒品案件到案為警調查，經採集其尿液送驗，結果呈現可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。㈡95年9月8日15時30分許，被告因另涉竊盜案件為警查獲，翌日經其同意採集其尿液送驗，檢出嗎啡陽性反應，因而查知上情。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級罪嫌。而被告前因施用第一級毒品罪嫌，業經本院以95年度上訴字第2782號審理中，本件同一被告所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，與該案件具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件，依審判不可分之法理，應併上開案件審判等語。

二、惟查：

㈠、施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地施用毒品。本件被告於95年8月14日17時及95年9月8日15時30分，兩次為警查獲，經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有尿液檢驗報告可證。然上開尿液檢驗報告，僅能證明被告於95年8月14日、95年9月8日為警查獲前4日內，有施用第一級毒品海洛因之事實，尚難憑以證明被告自95年7月20日為警查獲後至95年9月8日再為警查獲前4日之期間內，有持續不斷地施用第一級毒品海洛因。

㈡、刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官認被告於⑴95年8月6日15時許及同年月14日17時許往前回溯72小時內、⑵95 年8月底某日起至95年9月9日為警採尿時點回溯72小時內某時止再次施用第一級毒品犯行，與95年7月22日前被查獲之施用毒品行為，有集合犯之實質上一罪關係，自有誤會。

㈢、綜上所述，檢察官移送併辦之事實與被告經論罪科刑之犯行，非屬集合犯之實質上一罪，自無裁判上一罪之關係，無從併案審理，是檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係而聲請併辦，自有誤會，應檢還檢察官依法處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。