臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第23號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　96年度上訴字第23號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣彰化監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1498號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2472號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，惟原判決第五頁第十三行關於「並遞加之」之記載，應予刪除）。

二、經查，被告甲○○坦白承認施用第一級毒品海洛因二次之事實，本件原審判決認定被告甲○○係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，就被告所犯二罪，分別量處有期徒刑七月、有期徒刑七月，並定應執行刑為有期徒刑一年，原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則，自無不合。

三、按刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：

㈠依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

㈡至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

㈢本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：

⒈習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前接續犯與連續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以連續犯論處，不認為是接續犯，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。

⒉所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。

⒊再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生更不合理之現象。

㈣另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。

㈤綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以茲避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院於本案不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法，合先敘明。

四、檢察官上訴意旨略以：被告多次施用第一級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括上一罪的集合犯，屬實質上一罪，應非數罪併罰之關係；另被告自九十五年八月三十日十六時許起至同年九月四日十三時十分許為警採尿之前七十二小時內某時止，在彰化縣伸港鄉○○村○○路一三九號住處等地，施用第一級毒品海洛因多次之行為，與本案施用第一級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括上一罪的集合犯，屬實質上一罪，應為本案起訴效力所及，原審未併為審判，難認允當等語。惟查，反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日修正刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪者，僅有常業犯罪屬之，而施用毒品之犯行本身，可以各別單次獨立為之即可成罪，解釋上自難認定屬於集合犯之範疇。被告縱使自九十五年八月三十日十六時許起至同年九月四日十三時十分許為警採尿之前七十二小時內某時止，有施用第一級毒品海洛因之犯行，係在九十五年七月一日修正刑法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，則與上開已起訴並經論罪科刑部分並無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日修正刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，此部分亦難認與被告本案論罪科刑之犯行有上訴意旨所稱之「集合犯」法律上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從併案審理，是檢察官上訴之主張為無理由，應予駁回。

五、另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部調查局於九十三年三月十九日以調科壹字第０九三００一一三０六０號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第三三四頁）。本案扣案之海洛因二包，檢驗結果空包裝重０點六三公克，當指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，包裝袋內仍會有海洛因殘留。是用以包裝該二包海洛因之包裝袋（０點六三公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，原審依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬，並無不合，併此敘明。

六、退回移送併辦部分：

㈠臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四六一四號移送併辦意旨略以：被告於九十五年八月三十日十六時許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路一三九號住處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣為警於九十五年九月三日十一時二十分許，在彰化縣鹿港鎮頭崙里頭崙巷十號為警查獲，經採尿送驗，結果可待因及嗎啡均呈陽性反應，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，為法律上之同一案件，應移送本院併案審理等語。

㈡臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四八三五號移送併辦意旨略以：被告於九十五年十月十八日十時許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路一三九號住處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣為警於九十五年十月十九日十五時四十分許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路三一０號為警查獲，經採尿送驗，結果可待因及嗎啡均呈陽性反應，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，為法律上之同一案件，應移送本院併案審理等語。

㈢查被告於九十五年八月三十日十六時許、九十五年十月十八日十時許縱使有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟係在九十五年七月一日修正刑法施行後另為之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，則與上開已起訴論罪科刑部分已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日修正刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，此部分亦難認與被告本案論罪科刑之犯行有移送併辦意旨所稱之「集合犯」法律上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從併案審理，應退回移案機關由檢察官另為適法之處理。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。