臺灣桃園地方法院95年度訴字第1104號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1104號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

葉智幄律師

選任辯護人

林 凱律師

被告

丙○○

選任辯護人

鍾儀婷律師

　　　　　　邱清銜律師

上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11707 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（於民國91年12月底退伍）前曾自89年2 月間起至90年7 月間止，擔任陸軍第六軍團主計處處長職務，負責綜理該軍團主計業務暨所屬下級單位主計業務執行與督導，為依據法令從事公務之人員。因乙○○於就任該職時，陸軍第六軍團主計處前已有處長得自該處公基金（俗稱公辦費、周轉金，款項來源通常由各項演習之單位獎金所累績，供處長用於發放給下屬官兵三節獎金、離退職人員獎金、軍團聚餐及處長支付紅白帖等公關費用）提撥金額用以加發下屬官兵三節工作獎金、軍團聚餐及處長支付紅白帖等公關費用之軍中慣例，乙○○即指示當時為其下屬之主計處參謀丁○○（已經國防部高等軍事法院以該院94年法仁審字第24號判決判處有期徒刑二年，禠奪公權二年，緩刑二年確定）於三節均應加發工作獎金予下屬官兵，惟因當時該處公基金已有不敷使用情形，乙○○為期能依例於三節加發下屬官兵工作獎金，即與丁○○共同基於由丁○○向與該處有業務往來之熟識廠商索取實際上並無銷貨事實之虛偽統一發票，持用以製作該處因採購而應支付廠商款項之不實核銷簽呈，經乙○○或上級長官批准後，由該軍團所屬主計作業人員（即承辦出納、會計作業人員）將批准之款項撥入該處國庫帳戶內，再將該筆金額供作該處之公基金，供乙○○用於上開加發下屬官兵三節工作獎金等用之公務員登載不實暨行使公務員登載不實文書及使商業負責人與會計人員填製不實會計憑證並記入帳冊之概括犯意之連絡，即由丁○○連絡與該處有業務往來之倡儀企業有限公司（下稱倡儀公司）業務員丙○○，要求丙○○轉知該公司負責人提供上開不實發票供其核銷，而經丙○○轉知該公司負責人甲○○（另由本院94年度訴字第702號審理中），甲○○為求能延續與該處之業務往來，遂同意丁○○要求，除指示丙○○應提供丁○○所需之統一發票外，並指示該公司會計戊○○（由本院另依協商程序為判決）應提供丙○○所需之統一發票並為不實計帳之登載，乙○○、丁○○、甲○○、丙○○即共同藉由以乙○○與丁○○間、丁○○與丙○○間、丙○○與甲○○間之公務員登載不實暨行使公務員登載不實文書及商業負責人與會計人員填製不實會計憑證並記入帳冊之間接之概括犯意之連絡，連續於附表一、二所示之各該時間內，由丁○○向丙○○告知所需面額之統一發票核銷並先支付發票面額百分之二至百分之八之金額予丙○○交回倡儀公司供日後繳付營業稅及營業所得稅之用，即由丙○○自己或由丙○○要求戊○○開立附表一、二所示之各該無實際銷貨事實之不實統一發票，並由戊○○依該虛偽統一發票製作附表二所示之倡儀公司銷貨單及記入倡儀公司會計帳冊內後，再由丙○○將該等不實統一發票交供丁○○製作附表一所示之各該不實核銷簽呈，轉由乙○○或其他不知情之上級長官核批准許後，由陸軍第六軍團所屬不知情之主計作業人員將批准之款項撥入該處國庫帳戶內，足以生損害於該軍團對經費核銷與支用之正確性。乙○○與丁○○即連續以上開製作暨行使不實核銷簽呈及使倡儀公司負責人甲○○、會計戊○○填製不實會計憑證並記入帳冊之方式，取得核銷金額共新臺幣（下同）90,500元（起訴書記載為97,500元，係將陸軍第六軍團主計處與倡儀公司間二筆有銷貨之交易，誤認為亦屬虛偽交易，已經公訴檢察官為更正），供作該處之公基金使用，並均供由乙○○用於加發下屬官兵三節工作獎金、支應軍團聚餐等公關費用殆盡。嗣經法務部調查局北部地區機動工作組偵辦另案「化學兵署張晉德等涉嫌不法案」中發覺倡儀公司另有虛開不實統一發票予陸軍第六軍團主計處，經該組調查，始查知上情。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、本案認定被告乙○○、丙○○有罪之證據方法，計有：㈠被告二人就自己犯罪事實於調查局調查、檢察官偵查及本院審理中之陳述；㈡證人即同案共犯丁○○調查局調查、軍事檢察官、國防部高等軍事法院審理中之陳述、檢察官偵查、本院審理中之證言，證人即同案共犯甲○○、本案被告戊○○於於調查局調查、檢察官偵查及本院審理中之陳述；㈢證人即前陸軍第六軍團主計處少尉預算官林啟超於調查局調查之證言（有關陸軍第六獎軍團獎金發放情形）；㈣附表一、二所示之丁○○製作之核銷簽呈、倡儀公司之統一發票、銷貨單；㈤陸軍第六軍團八十九年端、秋節工作獎金發放名冊、陸軍第六軍團司令部八十九年年終獎金發放計畫（均為節錄影本）、領款收據六紙。經查皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據之情形；被告二人及其辯護人就同案共犯（被告二人相互間、丁○○、甲○○、戊○○）及證人林啟超於本院審判外陳述之證據能力，均不爭執，並於審判程序中同意作為證據，經本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之3、第159 條之5 規定，上開供述證據，有證據能力，而被告二人與其辯護人亦未聲請對其他共犯再行詰問，是上開共犯於本院審理中及審理外之陳述，已經合法調查，自得作為本院判斷之依據；又被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定情形，且與本院依法調查所得事實相符，自得援引被告自白為認定其有罪之證據。另上開㈣、㈤所示之書證，查無偽造、變造之情形，被告二人及辯護人對其證據能力亦均不爭執，並經本院提示被告二人並告以要旨，已經合法調查，自得為本院判斷之依據。

二、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人同案共犯丁○○、甲○○、本案共同被告戊○○於調查局調查、檢察官偵查、本院審理中所陳述之情節大致相符，而核銷請領所得款項，均歸入陸軍第六軍團公基金內，供作被告乙○○用於發給三節獎金等公務支出等情，亦據證人同案共犯丁○○於調查局調查、檢察官偵查、本院審理中證述綦詳，與證人林啟超於調查局調查證述情節大致相符，並有附表一、二所示之丁○○製作之核銷簽呈、倡儀公司之統一發票、銷貨單、陸軍第六軍團八十九年端、秋節工作獎金發放名冊、陸軍第六軍團司令部八十九年年終獎金發放計畫、領款收據六紙在卷可稽，堪認被告二人上開出於其等任意性之自白，係與事實相符。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，94年2 月2 日修正公布並於95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項定有明文（下稱修正後刑法；修正前刑法下稱修正前刑法），查被告為上開犯行後，修正後刑法已經施行，商業會計法亦於95 年5月24修正並於同年月26日施行，依上開規定，本案自應為新舊刑法之比較適用。茲依修正後刑法第2 條第1 項、第11條規定，並參酌最高法院九十五年度第八次、第二十一次刑事庭會議決議之新舊刑法適用原則，就上開各項足以影響本案行為可罰性範圍及其法律效果之相關新舊法律修正，比較本案新舊法律適用如下：

㈠修正前刑法就公務員之定義，原係於刑法第10條第2 項規定為「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，而修正後刑法將同條項修正為「稱公務員者，謂下列人員：

一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，比較修正前、後之定義，以修正後刑法規定公務員定義範圍較為限縮，惟就本案被告乙○○而言，不論依修正前後之定義規定，其均屬公務員，尚不生有利或不利之情形。

㈡修正前商業會計法第71條規定之法定刑為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，而修正後同條之法定刑為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，比較修正前後之法定刑規定，自以修正前之規定較有利於被告。

㈢關於法定罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定罰金刑為銀元1 以上（另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2 條規定折算為新臺幣3 元，再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高十倍後，折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之。比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最低度部分，以行為時法即修正前刑法較有利於被告。

㈣修正後刑法第28條雖將修正前之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，惟依本條修正理由，該修正係為釐清「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」是否屬實行正犯，復依立法理由所示之「共同實行」犯罪行為，無論依「實質客觀說」或「行為（犯罪）支配理論」均無礙於「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」處罰之要旨。惟本案被告二人與同案共犯丁○○、甲○○、戊○○就開立倡儀公司之虛偽統一發票供丁○○製作不實核銷簽呈之行為，有犯意連絡與行為分擔，依修正前、後刑法第28條規定，均構成共同正犯，適用行為時即修正前刑法第28條規定，並無不利於被告。

㈤關於身分犯定義及刑之減輕部分，修正前刑法第31條第1項原規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，而修正後刑法將同條項修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，除為求與其他共犯相關規定用語之一致性，並將因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人成立共犯之範圍，由「共同實施」限縮為僅在「共同實行」之情況下方可成立，並使法院得針對無身分關係共犯之特性為刑之適當酌量，自屬法律變更，而以修正後之規定有利於被告。

㈥修正前刑法第56條之連續犯規定，業經修正後刑法刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定，論以連續犯。

㈦修正前刑法第55條之牽連犯規定，業經修正後刑法刪除，於新法施行後，被告之有牽連關係之數犯罪行為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第55條規定，論以牽連犯。

㈧修正前刑法之易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段、95年5 月17日刪除並自同年7 月1 日施行之罰金罰緩提高標準條例第2 條（下稱刪除前罰金罰緩提高標準條例）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2 條等規定為折算後，係以新臺幣300 元以上900 元以下折算一日；而修正後刑法之易科罰金折算標準，依修正後刑法第41條第1 項前段規定，係得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日。是就易科罰金之折算標準部分，係以行為時法即修正前刑法有利於被告。

㈨綜上，本案就被告乙○○部分，就犯罪事實欄所示之多次犯行（刑法第215 條之公務員載不實罪、第216 條之行使公務員豋載不實文書罪、第215 條之業務登載不實罪、第216 條之行使業務登載不實罪、商業會計法第71條第1 款之商業負責人與會計人員填製不實會計憑證並記入帳冊罪），依修正後刑法規定，依吸收關係吸收後所餘之罪，論以數罪，再依數罪併罰規定定其應執行之刑，惟依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，上開多次犯行依連續犯論以最重之一罪，自以修正前之規定較有利於被告乙○○；而就被告丙○○部分，就其因身分關係共犯之公務員登載不實暨行使公務員登載不實文書罪部分，雖依修正後刑法規定得予減輕，惟仍應論以數罪，相較於修正前刑法依連續犯、牽連犯之規定僅論以一罪，自以修正前規定較有利於被告丙○○。從而，本案經全部罪刑為比較結果，除新舊法處罰之輕重相同，無比較適用問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法之事項外，均以修正前刑法、修正前商業會計法最有利於被告二人，自應依修正前刑法、修正前商業會計法規定，對被告二人論罪科刑。

四、被告乙○○於本案行為時，為陸軍第六軍團主計處處長，係依據法令從事公務之人員，竟與同案共犯即同具有公務員身分之該處主計參謀丁○○，由丁○○經由倡儀公司業務員即本案共同被告丙○○，與該公司之負責人即商業會計法規定之商業負責人即同案共犯甲○○達成由該公司提供不實統一發票之會計憑證以供丁○○製作不實之核銷簽呈用以核銷請款之合意，即由丙○○依丁○○需求金額提供同面額之不實統一發票，而使該公司會計人員即商業會計法規定之商業經辦會計人員即本案共同被告戊○○填製不實會計憑證並記入公司帳冊，另由丁○○以該等明知為不實統一發票製作其職務上所掌之陸軍第六軍團主計處核銷簽呈，呈由乙○○或其他不知情長官核批後核撥款項入該處公庫，被告二人就其等上開所為，應論罪如下：

㈠被告乙○○公務員雖未具商業負責人之身分，藉由丁○○、丙○○，而與有該身分之甲○○，共同實施上開犯行，核其所為，係犯修正前刑第216 條、第213 之行使公務員登載不實文書罪、第216 條、第215 條之行使業務登載不實罪、修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不實會計憑證並記入帳冊罪。其所犯之刑法第213 條之公務員登載不實罪之低度行為為其行使之刑法第216 條之高度行為所吸收，茲不另論罪。又統一發票性質上雖亦屬刑法所稱從事業務之人在業務上登載製作之文書，惟商業會計法第71條第1 款既以明知為不實之事項，而填製會計憑證為其犯罪之構成要件，則該罪原即含有業務上登載不實之本質（最高法院85年度台上字第3145號、86年度台上字第3463號判決要旨參照），是該罪與刑法第216 條、第210 條之行使業務登載不實罪間，係屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自僅論以較重之修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人與會計人員填製不實會計憑證並記入帳冊罪，不論以刑法第216 條、第210 條之行使業務登載不實罪。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照），被告乙○○就事實欄所載犯行，與同案共犯丁○○、甲○○、本案共同被告丙○○之間，既有事實欄所載之間接犯意聯絡以及各自之行為之分擔，皆為共同正犯；又修正前商業會計法第71條第1 款之罪，固以商業負責人為犯罪主體，屬於身分犯，但因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無該特定關係，依修正前刑法第31條第1 項規定，仍應論以共犯，被告乙○○雖無商業負責人之身分，惟其與有該身分之同案共犯洪盛傳基於上開犯意之聯絡，共同實施上開犯行，仍有上開罰則之適用。被告乙○○與同案共犯丁○○、甲○○、本案共同被告張嘉原多次共同實施行使公務員豋載不實文書、及商業負責人填製不實會計憑證並記入帳冊之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，均僅論以一罪，並均依法加重其刑。又被告乙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之修正前刑第216 條、第213 之行使公務員登載不實文書罪處斷。爰審酌被告乙○○任職第六軍團主計處處長，身任要職，竟以本案不法方式勻支國家預算，其行為誠屬可議，本應量處重刑，惟審酌被告本案犯行之目的，係因該處之行政經費不足，又為依循軍中慣行支付相關獎金或公關費用，致與丁○○共謀為本案犯行，參酌其勻支金額尚屬甚微且全數用於公用，並於本院審理中坦承其非表示悔悟，茲斟酌其等本案犯行所生之危害，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告乙○○本案之犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯罪名與宣告刑，均合於減刑條件，且無同條例規定不得減刑之事由，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7 條、第2 條第1 項第3 款規定，應減其刑二分之一，爰依上開規定，減其宣告刑如主文。按犯罪在修正後刑法施行前，於修正後刑法施行後，關於緩刑之宣告，因宣告緩刑要件之變更，非屬刑法第2 條所稱法律之變更，無新舊刑法罪刑比較之問題，應適用修正後法第74條之規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因思慮不周，致犯本罪，惟犯後坦承犯行，尚知悔悟，信其經此追訴審判後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜合上開各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑如主文，並依同條第2 項第4 款規定，命被告乙○○向國庫支付如主文所示金額。

㈡被告丙○○雖未具公務員、商業負責人之身分，惟與公務員身分之丁○○、有商業負責人身分之甲○○，共同實施上開犯行，核其所為，係犯修正前刑第216 條、第213 之行使公務員登載不實文書罪、第216 條、第215 條之行使業務登載不實罪、修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不實會計憑證並記入帳冊罪。其所犯之刑法第213 條之公務員登載不實罪之低度行為為其行使之刑法第216 條之高度行為所吸收，茲不另論罪。而就其所犯之修正前商業會計法第71條第1 款之罪與刑法第216 條、第210 條之行使業務登載不實罪間，係屬法規競合，且前者為後者之特別規定，自僅論以較重之修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人與會計人員填製不實會計憑證並記入帳冊罪，不論以刑法第216 條、第210 條之行使業務登載不實罪。被告丙○○就事實欄所載犯行，與本案共同被告乙○○、同案共犯丁○○、甲○○之間，既有事實欄所載之間接犯意聯絡以及各自之行為之分擔，皆為共同正犯；又刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實罪、修正前商業會計法第71條第1 款之罪，雖分別以公務員、商業負責人為其主體，屬於身分犯，但因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無該特定關係，依修正前刑法第31條第1 項規定，仍應論以共犯，被告丙○○雖無上開身分，惟與有該身分之本案共同被告乙○○、同案共犯丁○○、洪盛傳基於上開犯意之聯絡，共同實施上開犯行，仍有上開罰則之適用。被告丙○○與本案共同被告乙○○、同案共犯丁○○、甲○○多次共同實施行使公務員登載不實文書、及商業負責人填製不實會計憑證並記入帳冊之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，均僅論以一罪，並均依法加重其刑。又被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之修正前刑第216 條、第213 之行使公務員登載不實文書罪處斷。爰審酌被告丙○○僅係倡儀公司業務員，為求其業務推展，而依該公司負責人知指示，配合提供該公司統一發票與丁○○為使用，且於本院審理中坦承其非表示悔悟，茲斟酌其等本案犯行所生之危害，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告丙○○本案之犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯罪名與宣告刑，均合於減刑條件，且無同條例規定不得減刑之事由，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7 條、第2 條第1 項第3 款規定，應減其刑二分之一，爰依上開規定，減其宣告刑如主文，並依同條例第9 條規定，諭知易科罰金之折算標準。末查，被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因思慮不周，致犯本罪，惟犯後坦承犯行，尚知悔悟，信其經此追訴審判後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜合上開各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑如主文，並依同條第2 項第4 款規定，命被告丙○○向國庫支付如主文所示金額。

貳、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○二人如事實欄所為之犯行，係共犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。

二、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決要旨參照）；又同條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之公務員圖利罪，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院96年台上第1967、1584號判決要旨參照）。查以，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之公務員圖利罪之要件，於90年11月7 日前規定以「四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」、「五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。」，於90年11月7 日修正為「四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」、「五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，是依體例解釋，於同一法典內，應認同為貪污治罪條例中之實體處罰規定，應限縮於公務員主觀上明知違背法令，仍為該等不法或違法行為，且所得之財物或利益，亦歸屬於私人所有為其要件，始得依貪污治罪條例相關條文為處罰，俾達90年11月7 日之修法本旨。是貪污治罪條例第5條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，既與刑法第339 條之詐欺罪相同，自應以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意，且該第三人亦應限縮於其他私人，始符合本罪之主觀要件，而構成本罪；如行為人雖以不正方法取得財物，惟所取得財物，若全數撥充為公務用途，未用於自己或其他特定私人，自難認行為人有為自己或第三人不法所有意圖，要屬行政違法範疇，尚難逕以本罪相繩。

三、經查，本案被告乙○○、同案共犯丁○○以如事實欄所示之方式，取得核銷款項充作為陸軍第六軍團主計處之公基金，就其等以倡儀公司不實統一發票製作該處不實核銷簽呈用以請領款項而言，固難謂非屬以不實核銷簽呈詐騙國庫，然其等取得之核銷款項，係全數撥入該處公基金並依該處慣例用於處長核發獎金等公務支出等情，業據證人丁○○於調查局調查、檢察官偵查以及本院審理中證述綦詳。雖該處公基金設置之法令依據，固非全然無疑，且公基金使用結果，無論係用之於人或物，就其結果而言，最終係將該等金錢變價利益歸屬於自然人；然以，財產利益之變動，均有其變動之原因，就本案而言，公基金之使用，無論係供作處長發放獎金或軍團公關費用，其變動之原因，均屬該處公務支出，是縱其使用結果使獎金受領人或該公關對象獲得相關利益，甚或被告乙○○因而獲有諸如風評等無形利益，究不能將該等金錢支出之公務上原因擱置而不論。復斟酌行政系統多有已存慣習或慣例存在，而此猶以軍事系統為甚，姑不論該等慣習或慣例之合法性，本案參酌辯護人所提出與本案情節相類似之以不實統一發票報請核銷而將核撥核銷款項供作該單位其他公務用途之軍法案件（國防部最高軍事法院96年上訴字第23 號 、國防部高等軍事法院95年度訴字第20號、95年仁審字第6 號），認該等行為僅屬行政違法之範疇（國防部最高軍事法院96年上訴字第23號），不認有不法所有之意圖。再依本案事證，查無被告乙○○、同案共犯丁○○有將本件核銷簽呈取得款項歸入自己或其他私人所有、或以佯稱公務用途而實際圖利於特定私人之情，自難認其等有為其自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意。綜上事證，自難認被告乙○○、丙○○有共犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物之犯行，此部分原應為無罪諭知，惟因起訴書認此部分與上開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前商業會計法第70條第1 項、修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第28條、第31條第1 項、第216 條、第215 條、第214 條、第55條、第56條、第41條第1 項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條第2 條，刑法施行法第1 條之1 第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2第1項第3 款、第7 條、第9 款，判決處刑如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官　江德民

附論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第 213 條 （公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

第 215 條 （業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

第 216 條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

商業會計法（民國84年05月19日）第 71 條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。

三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。