臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1869號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1869號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

解家源律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

8號

7號

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1634號中華民國97年 6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第2905號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日確定，於民國96年 9月24日易科罰金執行完畢。其明知改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得持有，竟約於96年11月底、12月初某日，在其所經營位於臺中市南屯區○○○路 364號之聯聖洗車廠，因不詳姓名、年籍之男性車主於將車輛交乙○○洗車，並清理該車後車廂雜物，嗣該男性車主駛走該車後，乙○○於清理自該車後車廂之雜物袋內發現（因該車主嗣後即未再前來洗車，致無法返還原車主）而取得原置放於該雜物袋內仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號第0000000000號），及不具殺傷力、破壞性之偽裝爆裂物 6支後，未報請主管或警政機關處理，而基於持有改造手槍之犯意，旋即將上開改造手槍予以據而持有，並將之連同上述偽裝爆裂物藏放於其所經營、設於臺中市南屯區○○○路364號聯聖洗車廠2樓之員工宿舍內。

二、甲○○係乙○○所僱請之員工，受乙○○指示在前述洗車廠內工作，並住宿於前揭員工宿舍內。其於96年12月底、97年1月初某日，在前述洗車廠2樓員工宿舍內找尋健保卡時，無意間發現前開乙○○所藏放之改造手槍，並向乙○○詢問後，其明知該改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得持有，竟於97年1月9日前之 3日某時，趁乙○○不注意之際，私自將前述改造手槍取出而持有之，並將之藏置於其所騎用之不詳車號機車上，以為防身所用。事後，甲○○再藉機將該槍歸回原位。

三、嗣於97年1月9日下午15時許，乙○○、甲○○為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票在前述洗車廠 2樓員工宿舍內查獲，並扣得上述改造手槍1支及偽裝爆裂物6支。

四、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件公訴人、被告及辯護人於本院對於本件卷內已存在證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據資料亦確適宜為本案之證據，是本件內政部警政署刑事警察局97年 2月27日刑鑑字第0970010711號槍彈鑑定書、97年 1月29日刑偵五字第0970015120號鑑驗通知書等於審判外之書面陳述，仍具有證據能力。

貳、實體部分：

一、有罪部分：

㈠上開事實，分據被告乙○○於原審及本院、甲○○於原審審理時供承不諱。復有前述改造手槍扣案可憑；且該扣案之改造手槍，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號第0000000000號）係改造手槍，由仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年 2月27日刑鑑字第0970010711號槍彈鑑定書書在卷可憑。據此，堪認被告二人前開未經許可、持有改造手槍部分之自白確與事實相符，應可採信，並足資採為其等論罪科刑之依據。又關於本案改造手槍之來源，雖原審以被告乙○○於警詢中供稱：「（員警問：你為何持有該改造手槍 1支〈含彈匣未裝子彈〉及土造爆裂物〈雷管〉 6支槍砲證物？）……一個洗車個人車上候車廂內，我因為洗車發現就將該槍砲占為已有」云云；嗣於偵訊中供承：「（檢察官問：在聯聖車場為警查獲之槍砲是誰的？）客人的」、「（檢察官問：客人的槍砲為何在你那裡？）……在服務客人的車子裡面發現槍砲，為了可以臭屁，就侵占入己……」云云；繼於原審審理中則改稱：「（問：對於檢察官起訴事實有何意見？）沒有意見，我都承認。我的槍枝來源是我偷來的，是洗車清理後面的車廂看到，客人洗車的時候，並沒有把槍交給我，客人是把槍藏放在後車廂，用很多雜物把它堆藏起來。一般人從外觀上看不到。我洗車的時候，把雜物拿出來，裡面有一堆紙袋、舊報紙，我看到後，問車主這些東西要不要，車主說那些東西都是垃圾不要了，請我們把它清掉。後來車主走了，我要清掉那些東西的時候，把紙袋打開來看，看到裡面有槍、雷管。我不知道車主是何人，車號也不知道，只知道他開什麼車，黑色福特的轎車，車主是男性，車齡約8、9年。我覺得雖然那是他不要的東西，但是我把它拿出來，我就是偷。」等語，經核被告乙○○就前述改造手槍之來源，前後供述不一，且查無任何積極證據可資以補強，均難以採信，因之認定被告乙○○係「以不詳方式」取得。然徵諸被告乙○○於原審及本院審理時關於上揭物品來源之供述，經核已一致如前揭事實欄所記載之情狀，本院認該部分原審判決事實欄之記載容有未洽，應予更正；惟此並無礙於本件被告二人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之事實認定。綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定。

㈡核被告二人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告乙○○前曾因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日確定，於96年 9月24日易科罰金執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其受有期徒刑執行完畢後，於 5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第 1項之規定，構成累犯，並應加重其刑。

二、不另為無罪諭知部分：（即被告乙○○被訴竊盜部分）

㈠公訴意旨另稱：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於95年11月底某日，見真實姓名不詳之車主所交付清洗之車輛後車廂內，藏放前述改造手槍、偽裝爆裂物等，竟予以竊取。因認被告乙○○此部分涉有刑法第320條第1項竊盜罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。訊據被告乙○○堅決否認其有何竊盜之犯行。經查，被告乙○○就前述改造手槍、偽裝爆裂物之來源，於警詢中供稱：「（員警問：你為何持有該改造手槍1支〈含彈匣未裝子彈〉及土造爆裂物〈雷管〉6支槍砲證物？）……一個洗車個人車上候車廂內，我因為洗車發現就將該槍砲占為已有」云云；嗣於偵訊中供承：「（檢察官問：在聯聖車場為警查獲之槍砲是誰的？）客人的」、「（檢察官問：客人的槍砲為何在你那裡？）……在服務客人的車子裡面發現槍砲，為了可以臭屁，就侵占入己……」云云，繼於原審審理中則改稱：「（問：對於檢察官起訴事實有何意見？）沒有意見，我都承認。我的槍枝來源是我偷來的，是洗車清理後面的車廂看到，客人洗車的時候，並沒有把槍交給我，客人是把槍藏放在後車廂，用很多雜物把它堆藏起來。一般人從外觀上看不到。我洗車的時候，把雜物拿出來，裡面有一堆紙袋、舊報紙，我看到後，問車主這些東西要不要，車主說那些東西都是垃圾不要了，請我們把它清掉。後來車主走了，我要清掉那些東西的時候，把紙袋打開來看，看到裡面有槍、雷管。我不知道車主是何人，車號也不知道，只知道他開什麼車，黑色福特的轎車，車主是男性，車齡約8、9年。我覺得雖然那是他不要的東西，但是我把它拿出來」云云；嗣於本院審理時則辯稱係：一不詳姓名、年籍之男性車主於將車輛交伊洗車，並清理該車後車廂雜物，嗣該男性車主駛走該車後，伊始於清理自該車後車廂之雜物袋內發現而取得原置放於該雜物袋內之前揭物品，然因該車主嗣後即未再前來洗車，致無法返還原車主等語。經核，被告乙○○就前述改造手槍之來源，前後供述不一，且差異甚殊，業如前一、㈠所述。在被告堅決否認，又查無其他補強證據之情下，自均難採為其不利之依據。此外，本院復查無其他積極證據證明被告乙○○有此部分公訴意旨所認之犯行，稽諸前述之說明，即應為被告乙○○有利之認定，原應為其無罪之諭知，惟因公訴人認被告乙○○此部分被訴犯行，與其前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯（起訴書原係採數罪併罰，惟原審蒞庭檢察官已聲明變更為想像競合犯關係，見原審卷第15頁背面）之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、原審以被告二人之前揭事證明確，並審酌槍枝氾濫之情形將影響社會之治安，被告二人明知持有改造手槍係違法行為，竟仍茲意予以持有，惟念及其等均未持該改造手槍為其他非法行為，另審酌被告二人犯罪後已坦承犯行、態度良好，頗有悔意等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又敘明持有改造手槍，除持有之初即本持以供其他犯罪之意圖外，一經持有改造手槍，即成立前述罪名，不因其等持有動機而易其處罰，是本件被告二人雖非基於供犯罪所用之意而持有前述改造手槍，然依上述，無論其等持有動機為何，究否於持有中另行起意持以其他犯罪，既經持有改造手槍，即應論處以前述罪名，並無堪予憫恕之處，乃原審共同指定辯護人請求依刑法第59條分別酌減其刑，尚難允准等情。另以扣案之仿BERETTA廠 84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號第0000000000號）依槍砲彈藥刀械管制條例第5條、第5條之 1之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，核係違禁物，不問屬於犯人與否，而均依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。復敘明另扣案之偽裝爆裂物 6支經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認偽裝爆裂物 6支均係為偽裝爆裂物，非爆裂物且不具破壞性及殺傷力，有該局97年1月29日刑偵五字第0970015120 號鑑驗通知書在卷可查，均核非違禁物，且稽之卷附證據資料，復查無其他證據可資證明係被告二人所有供其等犯罪或預備供其等犯罪所用之物，抑或係被告二人因本件犯罪所生或所得之物，核與沒收之要件不符，爰不併予宣告沒收。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告二人上訴意旨均以原審量刑顯然過重；被告乙○○部分復以其並未將該槍持以供任何犯罪之用等語，指摘原判決不當云云。而查，刑之量定係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告二人之上開情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告等執前詞指摘原判決不當，皆無理由，均應予駁回。

四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。