臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第3012號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第3012號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2902號中華民國97年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第3512號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第3743號裁定送觀察、勒戒，後因認無繼續施用毒品傾向，於89年8月15日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3899號為不起訴處分確定；又於91年間，因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲更字第7號裁定送觀察、勒戒，後因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，聲請強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第1654號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第140號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，復經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1210號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，而逕予報結；起訴部分則經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第722號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月，上訴後，經本院以91年度上訴字第1445號判決駁回上訴確定；又於93年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第607號判決判處有期徒刑10月確定，經送監接續執行，於94年5月16日縮短刑期假釋付保護管束出監；又於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度彰簡字第922 號判決判處有期徒刑4月確定；於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2302號判決判處有期徒刑9月確定，經與前開假釋撤銷後之殘刑7月2日送監接續執行，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第545號裁定減刑為有期徒刑4月15日確定，於96年7月16日縮短刑期執畢出監。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月16日晚間9時30許，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路173巷48號住所處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警察偵辦綽號「老闆娘」之人涉嫌販賣毒品案件，通知甲○○到場協助偵辦，甲○○於警察尚未發覺其有前開施用第一級毒品海洛因之犯嫌前，主動向偵辦之警員供出上情，並接受裁判。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且其於97年7月17日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司97年8月1日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，應認被告之自白應與事實相符，洵堪採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。查本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第3743號裁定送觀察、勒戒，後因認無繼續施用毒品傾向，於89年8月15日執行完畢釋放，再於91年間因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第722號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月，上訴後經本院以91年度上訴字第1445號判決駁回上訴確定（業已執行完畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，而被告本件施用第一級毒品之犯行，雖係在前次觀察、勒戒執行完畢5年後所犯，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於觀察、勒戒執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，則依前揭決議，被告所為本件施用第一級毒品之犯行，已無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，直接訴追處罰。綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告前開犯行確堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告曾受如犯罪事實欄所示之確定判決及有期徒刑之執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於本件犯罪經有偵辦權限之公務員發現以前，即向警員陳建訪坦承有前開犯行，並接受裁判，此經證人即警員乙○○到庭證述屬實，故被告之行為合於自首之規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原審判決就被告合於自首之規定，漏未審酌，尚有未洽。本件被告提起上訴，認定其合於自首之規定，原審疏未審查等語，即為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及有期徒刑之執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未危害他人，且犯後坦承犯行，暨其施用毒品之犯罪動機、目的、手段及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。