臺灣高等法院 臺中分院97年度重上更(一)字第131號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 97年度重上更(一)字第131號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列上訴人因被告違反電信法案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第515號中華民國93年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵續字第88號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更審判決如下：

主文

理由

壹、起訴意旨及理由：

一、公訴意旨略以：被告丙○○與告訴人乙○○原為朋友關係，緣告訴人乙○○於民國91年初，接獲不明男子以電話告知其妻馮慧中與被告丙○○交往密切，告訴人乙○○因而向被告丙○○提出質疑。被告丙○○為查出究竟是何人告密，雖明知行動電話通訊紀錄為法律所保護應秘密之文書，竟在未得告訴人乙○○授權同意下，基於概括之犯意，先後於91 年3月6日21時20分許及同年月21日22時許，連續利用不知情之從事於公務且任職於彰化縣警察局彰化分局民族路派出所所長之同案被告許自強（業經本院前審以93年度上訴字第1883號判決確定），乃向許自強謊稱：伊友人乙○○遭人電話恐嚇，委託伊代為報警，要調閱0000000000號（即告訴人乙○○使用之行動電話號碼）雙向通聯紀錄，以查明恐嚇事實等語。由許自強利用職務之關係，委託內政部警政署刑事警察局，調閱取得告訴人乙○○所使用上述門號之雙向通話紀錄2份，再連續交予丙○○。嗣被告丙○○提示第二份通聯紀錄，請告訴人乙○○閱覽並辨認時，告訴人乙○○深覺有異報警始查悉上情。因認被告丙○○利用欠缺構成要件故意之公務員許自強犯刑法第132條第1項之罪及違反電信法第56條之1第1項之罪，係間接正犯云云。

二、檢察官認被告丙○○涉有上開罪嫌，係以告訴人乙○○之指述、證人劉峰松、翁金珠之證詞、相關日記摘要及通聯紀錄為其主要論據。

貳、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院採為判決基礎之審判外陳述固屬傳聞證據，惟當事人於本院審理中就該審判外之陳述均不爭執其證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，均有證據能力，先予敘明。

叄、本院得心證之理由：

一、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

二、訊據被告丙○○堅決否認有何公訴意旨所指之犯罪，其於原審及本院前審、本審之辯解如下：

㈠電信法第56條之1第1項之罪，依同條第4項之規定，須告訴乃論。告訴人於91年8月29日警詢時即知悉第一份通聯紀錄存在，另於91年3月間知悉有第二份通聯紀錄存在，惟其在92年3月19日接受檢察官訊問有關本案有無違反電腦處理個人資料保護法及電信法時，表明只針對刑法第311條之1 提出告訴，而未就違反電信法部分提出告訴，故此部分告訴權已經喪失，法院不應受理。

㈡電信法第56條之1第1項之構成要件係「違反第六條第一項之規定，侵害他人之通信秘密」，同法第6條第1 項則規定「電信事業及專用電信處理之通訊，他人不得盜接、盜錄或以其他非法之方法侵犯其秘密」。又依電信法第2條之立法解釋，電信法第6條第1項所保護之客體應為電信法第2條第1項第1款所指之「電信」，是以「通聯紀錄」（電信之有無）並非保護之客體。

㈢刑法第132條第1 項為純正身分犯之規定，亦即專以「持有或知悉關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」之公務員為行為主體，他人若不具備上述公務員之身分，除依刑法第31條第1項之規定，就無特定公務員身分之人參與洩密論以共犯外，倘若公務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能論以共同正犯；又學說上均不認為所謂純正身分犯或實質己手犯有成立間接正犯之可能，而對於過失犯罪，因行為人對於不法結果之發生無法以己意操縱支配，更無法成立間接正犯。

㈣伊確經告訴人乙○○授權，才去報案及請員警調閱上述電話雙向通聯紀錄。告訴人乙○○事後雖否認授權而提出告訴，惟其歷次於警詢、偵訊、審理時所言前後供述不一，且多次陳述有違常情，其指述顯不可採。

三、經查：

㈠按電信法第56條之1第1 項之罪，依同條第3 項之規定，須告訴乃論。本案告訴人乙○○業於91年8月26日及同年8 月29日向彰化縣警察局刑警隊提起告訴，已詳予陳述其所使用之上開行動電話雙向通聯紀錄被不法調出之事實，並表明要對被告丙○○、許自強告訴（見警卷第4頁至第9 頁），是本案已合法提起告訴。雖告訴人乙○○在上開91年8月29 日警詢時指稱其要對被告丙○○提出妨害秘密罪之告訴（見警卷第7頁背面），而告訴代理人汪紹銘律師於92年3月19 日向檢察官表示，僅針對被告丙○○涉嫌刑法第315條之1部分（該罪規定在「妨害秘密章」內）提出告訴（見91年度他字第2219號卷宗第108頁），惟刑法妨害祕密章與電信法第56條之1均係為保障個人隱私祕密之目的而設，告訴人乙○○因認隱私權受不法侵犯而提出告訴，則依告訴不可分原則，應認其對於同一基本事實可能涉及之全部罪名均已表達請求訴追之意，自應包含電信法部分，是被告丙○○辯稱此部分告訴不合法，尚有誤會，合先敘明。

㈡被告丙○○確曾於91年3月6日21時20分許及同年月21日22時許，分別在彰化縣警察局彰化分局民族路派出所向同案被告許自強報案，分別指稱「乙○○因家庭因素遭人以電話恐嚇，又因乙○○不願其家庭私人問題曝光，所以委由我以縣長機要秘書身分找可以信任之員警查明何人知道他的私人問題並以電話恐嚇他，等查明何人向他恐嚇後再來追究法律責任．．．乙○○要求我調元月30日至二月五日之通聯紀錄供其比對」、「乙○○這幾天又遭不明人士以電話恐嚇，乙○○又要求我來調91年3月15日至19日之雙向通聯紀錄供其比對」等語表示要代替告訴人乙○○報案，許自強接獲報案後遂透過內政部警政署刑事警察局調取告訴人乙○○所使用0000000000號行動電話之2份通聯紀錄，並先後交付丙○○帶回等情，業據被告丙○○及同案被告許自強陳述在卷，並有內政部警政署刑事警察局電話紀錄查詢單2份、內政部警政署刑事警察局92年1月9日刑偵三⑴字第0910342529號函文暨檢送之報案紀錄、行動電話通聯紀錄各2份在卷可稽（見警卷第25、27頁、91年度他字第2219號卷宗第74頁以下），堪信為真實。

㈢本件起訴事實係認「丙○○．．．在未徵得乙○○授權同意下．．．連續利用不知情之從事於公務且任職於彰化縣警察局彰化分局民族路派出所所長之許自強，乃向許自強謊稱．．．透過內政部警政署刑事警察局，代為調取告訴人乙○○所使用上述門號之雙向通話紀錄2份」云云；惟依被告丙○○前述報案內容觀之，被告係指稱伊受告訴人乙○○委託而前往派出所報稱乙○○遭人恐嚇並請求警方調閱乙○○電話通聯紀錄供其比對等語，乃透過報案方式要求同案被告許自強調閱乙○○電話通聯紀錄；核諸警方受理報案後應如何偵辦刑事案件，係警方之法定職務，並非一經報案人提出請求，即予准許，且員警據報偵辦恐嚇犯嫌後進而調閱相關之電話通聯紀錄，本無庸獲得相關之電話所有人或使用人授權同意；又調查犯罪嫌疑係警方職責，報案人與受理報案之員警倘無職務上從屬支配關係，殊無指揮警方如何偵辦案件之權限，本案被告丙○○豈能以報案方式利用同案被告許自強調閱相關之電話通聯紀錄？此與間接正犯係犯罪行為人不親自實行犯罪行為，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪，乃該犯罪行為人均得支配、操縱被利用人之情形，顯然有別，檢察官起訴意旨容有誤會。則告訴人乙○○指訴伊未委託被告丙○○於上揭時間前往彰化縣警察局彰化分局民族路派出所報案一節縱非虛言，此係被告丙○○報案內容是否屬實之問題，尚難逕以刑法第132條第1項之間接正犯罪名相繩。

㈣按刑法第132條第1 項之罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依同法第31條第1項規定，雖應論以共犯；但以該無身分關係者與公務員共同將國防以外之秘密洩漏予他人，始克相當。倘公務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能依上開洩密罪之共同正犯論處（最高法院88年度台上字第5741號判決參照）。本件同案被告許自強調取、持有系爭2份通聯紀錄，其係因職務關係而掌管國防以外之秘密，固屬於刑法第132條第1項所定應保守祕密之公務員，惟被告丙○○並非該等公務員，除非論以刑法第31條第1項之共同正犯，否則無法以該罪論處。而揆諸公訴意旨，係認被告丙○○為同案被告許自強洩密之相對人，依照上開說明，被告丙○○自不可能成為共同正犯。另檢察官認同案被告許自強為過失犯，其與被告丙○○2人間自無犯意聯絡可言，則被告丙○○所為，與刑法第132條第1項之構成要件不符，亦無成立該罪共同正犯之餘地，附此敘明。

㈤再按電信法第56條之1第1、2項規定「違反第六條第一項規定侵犯他人通信秘密者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金；電信事業之負責人或其服務人員利用業務上之機會，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金」，又同法第6條第1項規定「電信事業及專用電信處理之通信，他人不得盜接、盜錄或以其他非法之方法侵犯其秘密」。可知該罪所保護之法益係指：電信事業及專用電信處理之「通信」。至該條文中所指「通信」意義為何，電信法第2條並未以立法方式加以定義，惟電信法第56條之1係於88年10月22日增修之條文，其立法理由則指出「按現行刑法第一百三十三條對於妨害通信秘密者雖有處罰，惟其處罰對象限於郵務及電報機關之公務員，為確保憲法第十二條所定秘密通信自由之保障，並因應未來電信自由化，特明定對於妨害秘密通信者之處罰，以資規範；又對於電信事業之經營者及其服務人員，因其職務之便，接觸通信設備之機會遠大於一般民眾，更易於犯妨害秘密通信之罪，爰明定其罰則」，則參照其立法理由及該法條使用之「通信」一詞，實務上及社會上一般認知，係指以通信雙方藉由公共通訊系統溝通之內容，其型態或為語音、或為數據。而「通信紀錄」依電信法第2條第1項第8款規定，係指電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發信方、受信方之電信號碼、通信日期、通信起訖時間等紀錄，並以電信系統設備性能可予提供者為原則，足見「通信紀錄」係電信使用人使用電信服務後，電信系統所留存無通話內容之部分紀錄，且有關「通信紀錄」秘密之保護，係明定於電信法第7條中，則「通信紀錄」應不包含於電信處理之「通信」範圍，此復經本院向主管機關函查明確，有國家通訊傳播委員會98年2月9日通傳法字第09800018890號函文1件在卷可稽（見本院本審卷宗第32頁）。則被告丙○○所為，與電信法第56條之1第1項規定之構成要件亦有未合，更無從論以該罪之間接正犯。

㈥綜上所述，本件被告丙○○上揭行為，縱未經告訴人乙○○委任而向警方報案，均無從論以檢察官起訴之上開罪名。至被告丙○○是否未經告訴人乙○○委任而向警方報案一節，與判決結果不生影響，尚無究明之必要，附此敘明。

四、本件被告丙○○所為，尚無從以檢察官起訴之上開罪名相繩。又起訴事實與刑法第28章「妨害祕密章」所定各條之構成要件均不相符，基於罪刑法定原則，自應為被告丙○○無罪之諭知。雖原審係以不能證明被告丙○○是否有違反告訴人乙○○意願而調取通聯紀錄之情事，與本院所持上開理由不同，惟結論上並無不合，檢察官提起上訴，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。