臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1027號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1027號

上訴人

即被告

劉志偉

選任辯護人

張淑琪 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3856號，中華民國99年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9939號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉志偉（綽號「阿弟」、「阿志」、「阿偉」）曾因施用第一級毒品、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院分別以93年度豐簡上字第205號、93年度易字第2284號各判處有期徒刑8月、7月確定，且經定應執行有期徒刑1年2月。又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第598號判處有期徒刑9月確定，經接續執行後，甫於民國95年9月10日縮刑假釋付保護管束期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣或持有，其於不詳時間、地點，非因販賣而持有數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，而分別為如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，及如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之行為。嗣經警因實施通訊監察而循線查悉上情，並於98年3月31日下午7時25分許，在其臺中縣石岡鄉○○村○○路慈雲巷10號住處查獲，並扣得劉志偉所有供其聯繫販賣毒品事宜之用之NOKIA牌行動電話1支。

二、案經臺中縣警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人羅裕良、林文鈺之警詢筆錄，有證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。經查：證人林文鈺、羅裕良於本院所證，雖有部分與警詢時所為之陳述有所不一致，惟上開證人於偵查及本院審理時就警詢詢問時之陳述，並未證述有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，且其等於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，再者因其等當時未直接面對被告，依諸常情，其等當時來自被告之心理壓力應較小，較有可能據實陳述，顯然其等在警詢所為陳述客觀上較屬可信。其等於警詢所為之陳述，乃係證明被告被訴之犯行是否成立所必要之證據方法，揆諸前揭規定，應認有證據能力。

二、證人羅裕良、林文鈺之偵訊筆錄，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。本件檢察官並無非法取供之情形，證人羅裕良、林文鈺於偵查中以證人身分所為陳述業經具結陳述，或於偵查中以被告身分所為未經具結之陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但均已於本院以證人身分傳喚到庭行交互詰問，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，已補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，且辯護人並未舉證證明有何無證據能力之例外條件，其證據能力難認有瑕疵，該證述即無顯不可信之情況，以證人羅裕良、林文鈺於偵查中陳述作為其他被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。

三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本件被告所使用之門號0000000000號行動電話與他人間通話之通訊監察譯文，係警員依據臺灣臺中地方法院所核發之98年聲監字第202號通訊監察書所進行之合法通訊監察，有臺灣臺中地方法院通訊監察書在卷可憑（見警卷第1頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。而被告及其選任辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，從而，該通訊監察譯文，自應有證據能力。

貳、實體部分：

一、關於被告劉志偉販賣甲基安非他命予證人羅裕良（即附表編號1）部分：

（一）訊據被告固坦承伊使用0000000000號門號，於98年3月2日有與證人羅裕良有如下載通聯譯文所示對話內容無誤，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品海洛因給羅裕良，伊係因缺錢才於98年3月2日騙取證人羅裕良之新臺幣（下同）1,000元，伊當時沒有販賣安非他命予證人羅裕良之意思云云。另辯護人則以：證人羅裕良於警偵時均證述被告多次以要幫其買毒品為由，騙取證人羅裕良1,000元，故被告並無意代為購買毒品，其主觀上無販賣毒品之意圖甚明等語為被告辯護。

（二）經查，證人羅裕良於⑴警詢時證稱：「（問：你所吸食之安非他命毒品向何人購買？價錢、數量為何？）係向一位綽號『阿弟』之男子購買，每次都是以1,000元的價錢向『阿弟』購買1小包安非他命。」、「（問：現警方提示通訊譯文資料在98年3月2日13時35分你是否以00-00000000電話撥打『阿弟』0000000000行動電話向其購毒？）是的沒錯。」、「（問：該通訊譯文內容稱：『拿一過去』為何意思？）拿一是要向『阿弟』購買1,000 元的安非他命毒品，過去是要『阿弟』將毒品送到東勢鎮○○路舊火車站前之意思。」、「（問：該次有無交易毒品成功？）沒有交易成功，『阿弟』將錢拿走後就沒交毒品給我。」（見98年度他字第980號偵查卷第21頁）；⑵於偵訊時具結證稱：「（問：98年3月2日下午1點35分你用你的00-00000000打電話給阿志？）是，我問他有沒有毒品，他約我在遊樂場見面，遊樂場在舊火車站那邊，但我沒有拿到毒品。」、「（問：你跟他拿一是什麼意思？）是拿1,000元過去的意思。」、「（問：阿志怎麼知道你要拿什麼毒品？）我有問他，他有跟我講，就是要買安非他命」等語（見98年度他字第980號偵查卷第72至73頁）；⑶於本院審理時具結證稱：「（問：98年3月2日下午1時35分左右，你是否在台中縣東勢鎮舊火車站前面與被告劉志偉見面？）是啊，是跟他見面。」、「（問：那時見面，你交給他一千元就是要跟他買一千元的甲基安非他命？）是的。」、「問：結果你有無拿到一千元的安非他命？）我錢拿給他，但是我沒有拿到安非他命。之後我有打電話去問被告，他很久才接到電話，我跟他說錢被你拿去但是藥怎麼沒有給我，他就說錢花掉了。（辯護人問：你之前於警詢時，你跟警方說被"阿弟"騙過很多次，是什麼意思？）已經第二次了，不是第一次而已。（辯護人問：事後你有無跟被告劉志偉追討這一千元？）有，他每次都是這樣講，沒關係啊，你一千元給我的話，我之前欠你的一千元，我會再補給你。」等語（見本院卷第60至61頁），雖足佐證羅裕良向被告購買本次甲基安非他命未拿到毒品，有向被告抱怨索償，但稱被告是允諾來日會補給，並非否認其事，益徵雙方確係約定買賣毒品甲基安非他命。依此，證人羅裕良於警詢、偵查及本院審理中均明確指證與被告有以電話先約定如附表編號1所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予伊，僅因被告拿走錢說要去取毒品來交付，但事後未交付毒品而未完成交易等情，且證人羅裕良事先聯絡毒品之交易對象、約定購買數量為"一"、直接交付買賣毒品價金一千元之對象均係被告等節核屬一致，亦與下列通訊監察譯文所示內容比對，其情節亦大致相符，則證人羅裕良於警偵訊及本院所為證述內容，自堪採信。

（三）依被告與證人羅裕良間之下列監聽譯文，可知證人羅裕良係於98年3月2日13時35分許起撥打電話予被告，雙方談話內容分別如下（譯文內容均見警卷第32頁）：劉志偉：喂羅裕良：喂、阿弟劉志偉：嘿羅裕良：我是羅的，你現在可以拿一過去劉志偉：拿一過去哪裡羅裕良：賣版那裡劉志偉：你在哪裡羅裕良：我在家裡劉志偉：你沒有過去嗎羅裕良：我等一下會過去你要過去直接拿去，錢放在那裡劉志偉：好不用怕，你會過去，我打給我老闆，我直接拿貨過去不然你朋友支支八八，我先打電話給我老闆，你到東勢再打給我一通。羅裕良：不用啦如果直接有，我們全部在那裡。劉志偉：你在那邊等我，你過去那邊，我大約10多分鐘過去。羅裕良：好啦依當時被告持用0000000000號行動電話之基地臺位置為臺中縣東勢鎮○○路28號12樓（見98年度他字第980 號偵查卷第54頁），證人羅裕良於電話中要被告前來東勢鎮○○路舊火車站前面，與被告當時身處位置就在附近之客觀情狀相吻，亦與證人羅裕良於警詢筆錄所提至東勢鎮○○路舊火車站前與被告交易安非他命之地點相距不遠，此有門號0000000000行之雙向通聯紀錄及基地台位置查詢在卷（見98年度他字第980卷第54頁）可稽。綜此，被告有如附表編號1所示，依約定前去欲販賣第二級毒品甲基安非他命給羅裕良之行為，應堪予認定。

（四）被告固執前詞置辯，惟查，被告於警詢時先供稱：「（據羅裕良於98年3 月31日在本分局製作之筆錄中供稱，曾於98年2 月1日起〈正確日期已不復記憶〉以其00-00000000號電話撥打你所持有0000000000號行動電話，向你購買3次毒品，你作何解釋？）我沒有賣毒品給他，都是我代他去向上手購買。」（見警卷第5頁）；復於原審審理時改供稱：98年3月2日證人羅裕良打電話問伊毒品時，伊剛好因為賭博輸錢，所以想趁此機會，詐騙他的錢財，伊叫證人羅裕良在臺中縣東勢鎮舊火車站前等伊，然後伊拿了他的1,000元，後來就沒有去找他等語（見原審卷第18頁），與其警詢先前供述有代購毒品乙節全然不符，足見被告為求規避刑責而於原審翻異供詞，要難遽採。況查，被告於警偵訊及原審審理時就附表編號2販賣部分，均供承羅裕良嗣於同年月11日有持用證人林文鈺所有之門號00000000000號之行動電話撥打給被告，向被告再度詢問有無甲基安非他命乙節，且有卷附通訊監察譯文可資為佐證，然細繹下列證人羅裕良與被告於98年3月11日對話之前後文義以觀，證人羅裕良並未向被告隻字言及要追討上開被騙取之1,000元，衡情，倘如被告所述其於98年3月2日本意即要詐騙證人羅裕良金錢，何以證人羅裕良事後不但未向被告追討上開被騙取之金錢，且於同年月11日再度向被告詢問購買安非他命之事宜，在在與常情有違，所辯已難盡信；又證人羅裕良豈有可能願意甘冒再度被詐騙之風險，而與被告進行第二次之毒品交易？益徵被告所辯：伊僅意在詐騙而非販毒云云，當非實情，不足採信。

（五）此外復有前述供被告與證人羅裕良聯繫毒品交易事宜用之NOKIA牌行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。至本件未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告以其弟劉志國名義所申設，業經被告自承在卷，並有該門號之查詢資料1 份在卷可證（見98年度他字第980 號偵查卷第35頁），業據被告供述明確，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可憑（見警卷第29、32頁、98年度他字第980號偵查卷第35至58頁)。

（六）又按甲基安非他命物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣安非他命之理。從而，舉凡有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，最高法院97年台上字第3995號裁判亦同此見解。查被告於原審審理時陳稱其與證人羅裕良是認識大約半年的朋友，兩人之交情並無深厚的信賴關係作為基礎，自不可能為證人羅裕良無償代購或合資購買甲基安非他命。況且，若被告無營利或賺取差價之意圖，自可於證人羅裕良告知需要購買甲基安非他命時，直接將提供毒品來源者之電話告知證人羅裕良，由證人羅裕良自行聯絡即可，是被告確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，殊堪認定。

（七）綜上所述，被告前揭辯稱，要係卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，其犯行已堪認定之。

二、關於被告劉志偉販賣甲基安非他命予證人羅裕良、林文鈺（即附表編號2）部分：

（一）訊據被告固坦承伊使用0000000000號門號，於98年3 月11日有與證人羅裕良有如下述通聯譯文所示對話內容無誤，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品甲基安非他命給證人羅裕良、林文鈺，伊係與其等合資後，再向「小胖」購買云云。另辯護人則以：證人羅裕良、林文鈺僅共同出資300元，其等當時經濟並不寬裕，又300元所能購得之甲基安非他命數量極微，若未與人合資，實不易購得，公訴人就被告是否具有營利之意圖未舉證證明，自難以被告有收取證人羅裕良與林文鈺之300元，即認被告涉有該次販賣之犯行等語，為被告辯護。

（二）經查，被告於警詢時、偵查中及原審審理時均自承證人羅裕良有於98年3月11日持用證人林文鈺所有之門號00000000000號之行動電話撥打給被告，並向被告詢問甲基安非他命等情，此有卷附通訊監察譯文可資為憑；復經證人林文鈺⑴於警詢時證稱：「（問：你最後一次在何時？於何地與『志偉』"指被告"交易毒品？購買何種毒品？價錢、數量？）於98年3月底（正確日期已忘記）21時許我開車載羅仔"指羅裕良"到東勢舊火車站與『志偉』交易安非他命，價錢我不清楚因為是羅仔與『志偉』交易毒品，購完毒品後就到羅仔家中（臺中縣石岡鄉○○路90巷36號）2 樓房間內吸食。」、「（問：現警方提示通訊譯文資料在98年3月11日19時54分及3月11日20時06分你是否以0000000000行動電話撥打『志偉』0000000000行動電話向其購毒？）是的沒錯。」、「（問：該通訊譯文內容稱：200元、沒有一口、為何意思？）是我出資200元給羅仔去購買安非他命毒品，而吸食不到一口之意思（量少之意思）。」、「（問：該次有無交易品成功？）該次是羅仔至東勢舊火車站與『志偉』交易安非他命，有交易成功」等語（見警卷第18至19頁），均證述與羅裕良合資向被告購買甲基安非他命，且由羅裕良出面與被告交易等求；⑵於偵訊時具結證稱：「（問：羅裕良跟劉志偉通話時，你有無在旁邊？）98年3月11日那一次劉志偉跟羅裕良通話，我有在旁邊聽到，他們約在東勢國小前面水果攤前，就是火車站那邊，我不知道那一次買多少錢，而我只出了200元。」、「（問：羅裕良拿毒品，大約去了多久？）那天羅裕良在我家裡打完電話後，大約十幾分鐘後就回來了。」、「（問：羅裕良有無跟你說第一次跟第二次買毒品都是跟劉志偉買的？）對，他有跟我說」等語（見98年度他字第980號偵查卷第26頁）。依此可知證人林文鈺於警詢、偵查中均明確指證該次係羅裕良與證人林文鈺合資購毒，但由羅裕良向被告買入甲基安非他命，且事先聯絡毒品之交易對象、直接經手毒品甲基安非他命之人均係被告；又證人林文鈺證述該次其與羅裕良並未與被告合資購毒，但因為其等經濟不佳，被告談論交易價格時，有表示其等要給300元，才願意販售毒品之特殊交易情節，亦核與下列通訊監察譯文所示內容相吻，是證人林文鈺於警詢、偵查中所為證述內容一致，且與譯文內容相符，自堪採信。至證人林文鈺於本院審理時翻異前詞改證述其係與被告合資購買毒品，竟對被告出資若干證稱不曉得，且經檢察官詰問仍證稱其於偵查中具結後所證實在等語（見本院卷第64頁背面至65頁），本院審酌被告所辯合資購毒之說詞與下述通訊監察譯文之內容（詳後述）比對，並無此合資約定之可能，足認證人林文鈺於本院所證，乃係迴護被告之詞，尚無可採。

（三）依被告與證人羅裕良間之下列監聽譯文，可知證人羅裕良持用證人林文鈺所有0000000000號行動電話係於98年3 月11日20時06分許起撥打電話予被告，雙方談話內容分別如下（譯文內容均見警卷第29頁）：劉志偉：喂羅裕良：幹，二百元被你騙去，沒有一口，你現在在哪裡劉志偉：在石岡羅裕良：有球可以拿嗎劉志偉：等一下現在沒空，球報銷也不怕羅裕良：什麼劉志偉：球不要也不怕，那不要了羅裕良：二百元沒有一口，拿來一些劉志偉：要錢，沒辦法，看你要多少，我就給多少，講重點羅裕良：二百劉志偉：三百啦，我拿給你羅裕良：多還是少劉志偉：要還是不要，人要走了羅裕良：要在哪裡等劉志偉：東勢，你媽那裡羅裕良：不要，東勢國小前面，水果攤前劉志偉：好啦依當時被告持用0000000000號行動電話之基地臺位置為臺中縣豐原市○○路120號7樓（見98年度他字第980 號偵查卷第58頁），被告於電話中要證人羅裕良前來東勢國小前面，與被告當時身處位置就在附近，亦與證人林文鈺於警詢筆錄所提羅仔（即證人羅裕良）至東勢舊火車站與被告交易安非他命之地點相距不遠，此有門號0000000000號之雙向通聯紀錄及基地台位置查詢在卷（見98年度他字第980 號偵查卷第58頁）可稽，且依上開被告與證人羅裕良間之對話內容，被告向證人羅裕良表示「要錢，沒辦法，看你要多少，我就給多少，講重點」後，證人羅裕良回應以「200元」，被告再表示「300元啦，我拿給你」，顯見被告與證人羅裕良對於交易毒品金額討價還價後，雙方再約定由被告送貨前去給羅裕良之交易方式，並未言及雙方要如何合資出錢的情節，況查被告係辯稱與林文鈺合資購毒，並不否認有於附表編號2所示時、地之交付甲基安非他命予證人羅裕良之情節，參諸上情，被告與證人羅裕良並未有合資若干、如何均分或被告將如何一起向藥頭購買毒品等對話內容，雖被告辯護人為被告辯護略謂：98年3月11日19時54分許被告與證人林文鈺之對話「有辦法處理嗎？」、「有錢嗎？快一點，人在我旁邊。」等，應係藥頭適在被告旁邊，被告詢問林文鈺要否購毒，但以證人林文鈺答稱「我不知道，要打給羅仔」等語，應係要與羅裕良聯絡要否購毒，亦核與證人羅裕良上開證述該次係其與林文鈺合資，但由其與被告聯絡購毒情節相吻，觀諸其後於同日20時6分之譯文則為證人林文鈺抱怨毒品太少乙節，詳為勾稽，益徵被告於99年3月11日當日20時06分許過後不久、即有銷售毒品予羅裕良而前去現物交易之犯行，此外，查無與證人林文鈺或羅裕良合資或代購毒品之情狀，亦堪認定。

（四）此外復有前述供被告與證人羅裕良、林文鈺聯繫毒品交易事宜用之NOKIA牌行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。至本件未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告以其弟劉志國名義所申設，業經被告自承在卷，並有該門號之查詢資料1 份在卷可證（見98年度他字第980 號偵查卷第35頁），業據被告供述明確，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可憑（見警卷第29、32頁、98年度他字第980號偵查卷第35至58頁)。

（五）又按甲基安非他命物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣安非他命之理。從而，舉凡有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，最高法院97年台上字第3995號裁判亦同此見解。查被告自承其與證人羅裕良、林文鈺認識均約半年，其等交情並無深厚的信賴關係作為基礎，自不可能為證人羅裕良、林文鈺無償代購或合資購買甲基安非他命。衡以，被告若無營利或賺取差價之意圖，自可於證人羅裕良告知需要購買甲基安非他命時，直接將提供毒品來源者之電話告知證人羅裕良，由證人羅裕良、林文鈺自行聯絡即可，實無甘冒遭查緝之風險而出面代為購買，且若係合資購毒，何以沒有各自出資及被告分攤之金額約定，竟有討價還價之對話，是被告此部分之辯解有違經驗法則；且依前述之推論，被告在接獲證人羅裕良撥打其行動電話聯絡後，立即攜帶毒品甲基安非他命前去與非有特殊情誼之證人羅裕良進行交易，苟無相當利潤可圖，被告豈有甘冒重典屢屢將數量、價值非低之毒品甲基安非他命逕依購入價格轉售可言？是被告確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，殊堪認定。至被告辯護人指稱該次通話時，被告有說藥頭在其旁邊，毒品來源另有其人，並非被告云云，然查，該次證人羅裕良與林文鈺合資購買甲基安非他命，係由羅裕良出面向被告購得價金約300元之甲基安非他命，已如前述，被告該次賣予羅裕良等之毒品縱係向藥頭買入後、不久即賣出交付予羅裕良，但既係當場販賣者，自不得藉口藥頭在旁云云，而解免其販賣毒品之罪責。

（六）綜上所述，被告販賣甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，同年月22日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較結果，本件以修正前之規定較有利於被告，自應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

四、論罪科刑：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為如附表編號1 所示，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪；被告所為如附表編號2所示，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品，其持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受前揭犯罪事實欄所載之犯罪科刑及有期徒刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（原審漏載：法定本刑無期徒刑不得加重）。至被告已著手於如附表編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行而未遂，為未遂犯，衡其所生危害及犯罪情節，較既遂犯行為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，且該部分犯行依法先加重後減輕之。

（二）原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告有如犯罪事實欄所載之前案紀錄，此有前開被告前案紀錄表可參，素行非佳，兼衡其生活狀況，而毒品戕害國人健康甚鉅，立法者明定嚴厲之刑，被告僅為圖一己之私利，販賣第二級毒品甲基安非他命，對社會造成之危害非輕，且在審理過程中被告仍否認販賣，或辯稱合資購毒，未見真誠之悔悟，惟其販賣2次毒品之數量及所得尚少，且對象僅有2人，其中一次販賣未完成交付毒品而未遂，對法益侵害非鉅，暨犯罪之目的、手段等一切情狀，依序就附表編號1、2部分量處有期徒刑3年8 月、7年2月，並定其應執行刑為有期徒刑8年6月。復說明扣案之NOKIA牌行動電話1支、未扣案之門號0000000000號SIM卡1張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；犯罪所得1000元及300 元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之之理由（理由詳後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴否認犯罪，惟被告犯行事證明確，業如前述，被告所辯顯係卸責之詞，其上訴為無理由，應予駁回。

（三）沒收部分：按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此項沒收之規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照），且其所得者為金錢以外之其他財物，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。（最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄節本、93年度台上字第2743、4584號判決要旨參照）。據此，本件被告2次販毒所得分別為1,000元、300元，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另本件扣案之NOKIA牌行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，業據被告供承在卷，係其與證人羅裕良、林文鈺聯繫販賣甲基安非他命犯罪所用之物，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至本件未扣案之門號0000000 000號SIM卡1張，係被告以其弟劉志國名義所申設，業經被告自承在卷，並有該門號之查詢資料1份在卷可證（見98年度他字第980號偵查卷第35頁），並供如附表所示聯繫販賣毒品事宜之用，業據被告供述明確，核與證人羅裕良、林文鈺證述情節相符，並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可憑（見警卷第29、32頁、98年度他字第980號偵查卷第35至58頁)；且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。從而，未扣案之門號0000000000號SIM卡係被告所有，並供其犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，且無法證明業已滅失，應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額即可，原審於主文同時諭知「或以其財產抵償之」，顯毋須為此諭知，但於判決之結果無影響，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。