臺灣高等法院 臺中分院102年度重上字第111號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度重上字第111號

上訴人

張鳳

訴訟代理人

林坤賢律師

訴訟代理人

邱華南律師

被上訴人

劉乃欣

訴訟代理人

陳鴻謀律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年4月9日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度重訴字第271號）提起上訴，本院於102年12月25日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：(一)台中市○區○○○段000000○0000000地號土地為伊與訴外人共有，詎料，上訴人於其所有同段000000、00000地號土地上興建建物後，未經系爭00000、0000000地號土地所有權人同意，於00000地號土地上加建如原審判決所附複丈成果圖所示A部分之地上物，並占有0000000地號土地如同圖所示A-1、A-2部分，作為其個人對外通行、停車使用，上訴人無權占用00000、000000地號土地，伊自得為全體共有人之利益，依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除A、A-1、A-2部分之地上物，將該部分土地騰空返還予伊及其他共有人全體。(二)又上訴人辯稱其非無權占有系爭土地，並非事實。詳言之：⒈伊否認上訴人所辯其建物與系爭土地有推定租賃關係：依最高法院96年度台上字第976號判決意旨：「民法債編施行法第24條第1項規定：民法債編施行前所定之租賃契約，於施行後，其效力依民法債編之規定。係針對19年5月7日民法債編施行前所定租賃契約之效力規定，其於民法債編施行後修正前（即19年5月7日至89年5月7日之間）所定之租賃契約並無適用餘地。故在上開期間內所定之租賃契約，民法債編施行法並無特別規定，自應依民法債編施行法第1條後段不適用修正施行後之規定」，上訴人主張依民法第425條之1規定，推定於房屋使用期限內，有租賃關係存在云云，其適用法律顯有誤會。再者，民法債編施行法第24條第1項之規定，係就「民法債編施行前所定之租賃契約」，上訴人與其前手間本無訂立租約，此乃文義當然之解釋，且民法第425條之1僅「推定」在房屋得使用期限內有租賃關係，並非「視為」有租賃關係，故上訴人之主張亦無理由。⒉上訴人並未舉證證明系爭00000、000000地號土地地主曾同意與其所有00000、000000、0000000等土地交換使用。退步言之，縱上訴人使用系爭土地係得土地所有權人之同意，惟該使用本即無償，且系爭0000000、00000地號土地之土地所有權人，無需使用其上開土地通行，且依土地之現況，其所有之上開土地本即有容忍0000000、000000、000000、000000等地號之袋地對外通行之義務，與其是否願意提供無關，故二者之間並不等值，土地所有權人亦非同一，與其所舉最高法院75年3月11日第5次民事庭會議決議之情形有別，而無適用之餘地等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應將坐落系爭000000地號土地上如複丈成果圖所示A部分面積13平方公尺及系爭000000地號土地上如土地複丈成果圖所示A-1部分3平方公尺、A-2部分7平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予伊及全體共有人之判決（按被上訴人劉乃欣及原審共同原告劉鴻宏、王秀英等3人為渠等3人共有之同段000000、000000、0000、00000及0000地號土地，另：⒈起訴請求原審共同被告徐凉綠、王榮堂、賴芊邑等3人拆屋還地等部分，經原審判決劉乃欣等3人勝訴，徐凉綠等3人提起上訴，於本院審理中，經移付調解，已於102年8月7日調解成立。

⒉起訴請求原審共同被告林春美、王廖忍及蔡明富與蔡明興拆屋還地等部分，經原審判決駁回劉乃欣等3人之訴，劉乃欣等3人提起上訴，於本院審理中，經移付調解，已各於102年8月7日、29日及12月25日調解成立。準此，原審共同原告劉鴻宏、王秀英、及原審共同被告徐凉綠、王榮堂、賴芊邑、林春美、王廖忍、蔡明富、蔡明興等人於本件之訴訟繫屬均已消滅）。

二、上訴人則以：(一)系爭00000地號及同段00000、00000地號等3筆土地及其上之房屋，於50年10月5日以前為訴外人賴OOO所有，賴OO將全部房屋及00000、00000地號等2筆土地出售予訴外人洪OO（原名蔡OO），蔡OO又於62年10月31日將之出售予伊。從而：⒈原建物除坐落於00000、00000地號土地外，顯已越界建築於系爭00000 地號土地。蔡OO向賴OO買受全部房屋及00000、00000 地號土地時，原土地所有權人賴OO即有同意蔡洪色使用系爭00000地號土地（即該越界建築部分之土地），而伊再向蔡OO買受上開房屋及基地，應認原土地所有權人賴OO亦同意伊使用系爭越界部分土地，⒉又依民法第425條之1規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人，房屋受讓人與讓與人（即土地所有人）間有租賃關係，則伊自有權使用系爭土地，縱土地所有權已移轉與第三人，被上訴人亦應承受該租賃關係。至伊雖於64年間將原建物拆除，並重新申請建築執照建築房屋，但，依62年間之空照圖（參見原審卷被證附件一）顯示，目前之建物並未逾原建物範圍，門牌號碼亦相同，是伊仍係自始即取得土地所有人之同意使用系爭土地，且依民法第425條之1規定為租賃關係，自得有權繼續使用系爭土地。此外，民法第425 條之1雖增訂於88年間，並於89年5月5日施行，而伊使用系爭土地係發生於62年間，然，依民法債編施行法第24條第1項規定：「民法債編施行前所定之租賃契約，於施行後其效力依民法債編之規定」，民法第425條之1規定於本案仍得予以適用。(二)再者，伊於62年間向原地主買受同段00000、

00000、00000、000000、000000地號等5筆土地及坐落前2筆並越界建築於系爭00000地號土地上之建物，嗣於64年間將原建物拆除，並於原址重新建築房屋。惟，前揭買受之5筆土地中之後3筆土地並未建築，仍依原始約定使用情況，留作道路使用，亦即由附件二之地籍圖（參見本院卷第35頁）顯示，伊所有之該後3筆土地，係留給被上訴人所有之土地（例如000000、000000、000000、000000地號等）當作道路使用。伊於原址重建房屋後，得繼續使用系爭00000地號全部土地，及系爭000000地號約10坪之土地，乃肇因於全部地主之共識，即伊提供該後3筆土地給其他土地作為通行使用，以換取系爭00000、000000兩筆土地之使用權，參照最高法院75年3月11日75年度第五次民事庭會議決議㈠意旨：「……關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係……」，伊並非無償取得系爭土地之使用權等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條物上請求權之規定，並依同法第821條本於共有人之地位，請求上訴人應將坐落系爭00000、000000地號土地上如複丈成果圖編號A、A-1、A-2所示系爭建物（面積13、3、7平方公尺），並將占用之土地騰空返還於被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許；另被上訴人劉乃欣及原審共同原告劉鴻宏、王秀英等3人本於民法第767條物上請求權之規定，請求原審共同被告徐凉綠、王榮堂、賴芊邑等3人拆屋還地部分，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，核屬無據，應予駁回。而為劉乃欣等3人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人及原審共同被告徐凉綠等3人不服，提起上訴，經上述移付調解成立後，上訴人上訴聲明求為判決：(一)原判決廢棄，並駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。(二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：(一)上訴人之上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。

四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條分別定有文。另「按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。」（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。又按民法第421條規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。」，第422條規定：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」故租賃契約之成立，並無一定之方式，苟合於民法第421條，所謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之租賃關係尚未成立（最高法院40年台上字第304號判例意旨參照）。再按，出租人於89年5月5日民法債編修正施行前，已與承租人訂立未經公證，租賃期限逾5年或未定期限之不動產租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施行後始將不動產所有權讓與他人者，基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，當無適用修正後民法第425條第2項之規定之餘地（最高法院98年台上字第692號判決意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。經查：

(一)關於上訴人使用（所有房屋占用）00000地號土地之A部分：

1、查上訴人為同段00000、00000地號土地所有權人，又000000地號土地係於51年11月19日自00000地號土地分割而出，訴外人賴OO原為00000、00000及00000地號土地所有權人，嗣於52年9月19日訴外人蔡OO向賴OO買受115-7

7、00000地號土地及其上建號0000號建物，上訴人再於62年10月31日向蔡OO買受上開房屋及坐落基地，並於64年8月30日領得建造執照，拆除其上原有建物並搭建門牌號碼為臺中市○區○○路0段00號之四層RC造建物，並於65年7月22日領得使用執照，業據上訴人提出臺中市土地登記簿、臺中市政府工務局建造執照、使用執照等件為證（見原審卷第199至202、235至236頁），堪信為真實。

2、上訴人主張伊向蔡OO買受上開房屋及其坐落基地後，拆除其上原有建物並於原地重建，並未變更原土地使用範圍，顯然原有建物已有越界建築於系爭00000地號土地情事，故蔡洪色向賴OO買受上開00000、00000地號土地及其上建物時，原土地所有權人賴OO即有同意蔡OO使用系爭000000地號土地（即該越界建築部分之土地），而上訴人再向蔡OO買受上開房屋及基地，應認原土地所有權人賴OO亦同意上訴人使用系爭越界部分土地，且依民法第425條之1規定，於土地所有權人僅轉讓房屋之情形，得推定土地與房屋間有租賃關係存在云云。惟查：

⑴按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋在性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃，此為本院目前所持之見解。為杜爭議並期明確，八十九年五月五日施行之民法第四百二十五條之一乃參照上開見解，予以明文規定。又使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利」（最高法院92年台上字第957號判決意旨參照）。是以，上訴人主張其使用系爭00000、000000地號土地係經原土地所有權人同意並非無權占有云云，縱認屬實，該使用借貸契約僅具債權效力，自不得對現在所有人即被上訴人主張之。

⑵又按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，89年5月5日修正施行之民法第425條之1第1項定有明文。揆其立法理由係認：「土地及房屋為個別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地即房屋同時或先後讓與相異之人時，依上開實務上見解（最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月8日73年度第五次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，爰將其明文化」，亦即該增訂條文僅係將審判實務上為彌補法律漏洞所採認之法理明文化，故依上開實務見解，應認訴外人賴OO將00000、00000地號土地及其上建物移轉所有權予訴外人蔡OO，而上訴人張鳳再自蔡OO買受上開土地及建物，於房屋得使用期限內，與系爭未併為移轉所有權登記之00000地號土地間推定有租賃關係存在。

⑶惟按建築物與基地同屬一人所有，僅將土地或建築物同時或分別出賣時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，固認基地受讓人與建築物受讓人之間成立租賃關係，惟此並非指建築物之所有人對該基地有不定期或永久之租賃權，而係指建築物對該基地具有租賃關係之使用權源，故此等租賃關係應以建築物存在為前提，若該建築物滅失或不堪使用，無論該滅失或不堪使用之原因為何，縱使基於災變或第三人之行為所致，租賃關係均歸於消滅(本院99年度上易字第282號判決意旨參照)。經查，上訴人向蔡OO買受系爭房地後，嗣於64年間拆除原有建物並於原址重建，已如前述，則原有建物既已滅失而不存在，依民法第425條之1第1項規定，租賃關係自亦隨同消滅，否則豈非容認房屋受讓人藉由與時俱進之建築技術將房屋不斷改造而延長使用期間，致使租賃關係永不消滅，顯非立法意旨。況以，上訴人於占用之系爭00000地號土地之A部分及000000地號土地A-1、A-2部分上之建物，如原法院卷第142頁現場照片所示，顯亦屬違法越界加蓋之簡陋一層鐵皮建物，而與前述其於原址重建之四層RC造建物明顯有別，故上訴人所辯，益無可採。

(二)關於上訴人占用000000地號土地之A1、A2部分：查上訴人於被上訴人所有000000地號之A1、A2部分，僅建有簡陋之鐵皮屋建物，供停車及通行之用，此部分土地，並非於51年間自00000地號割出，而係上訴人64年間改建上開四層RC建物後始予占用。就此部分，上訴人於原審並未明確為係與被上訴人之土地交換使用，而具相互租賃之關係之主張，而係主張：坐落於臺中市OO區OO段00000、0000、00000、00000地號土地為伊所有，於64年間改建系爭房屋之前，必經指定建築線，則被上訴人主張之土地除計劃道路外，應認於當時即屬既成道路，如非既成道路，伊亦有袋地通行權云云（見原審卷第113-114頁），及至本院，始改稱：上訴人於64年間將原建築拆除，並於原址重建房屋後，上訴人得繼續使用00000地號全部土地，及000000地號約10坪之土地，乃肇因於全部地主之共識，即系爭土地全部地主之約定，上訴人提供00000、000000、000000三筆土地，換取00000、000000兩筆土地之使用權云云（見本院卷第32頁）。惟無論其最初之主張，抑其後變更之主張，皆未提出任何證據以資證明，考其主張，無非皆屬臆測之詞。茍其間確有各地主交換土地使用之約定，乃對上訴人最為有利，其何不於最初提出主張，而僅以其有袋地通行權云云為辯？由此可斷，交換土地之約定，要只其片面之臆測，自屬無可採信。況上訴人所有之土地，既係於51年間即自00000土地割出出賣予上訴人之前手，而獨留上開A部分13平方公尺在00000地號之內，是否係分割時不及正確指定分割線，始造成上訴人買得之房屋仍有該13平方公尺之地基留於該00000地號A部分之內，在在均有所疑。易言之，當時各地主於不同時期各別建築時，豈可能以此不知之事實作為與上訴人交換土地使用約定之根據？是綜上分析，上訴人於本院始以上開臆測之事實主張與被上訴人間有交換土地使用之約定，自非可取。至上訴人系爭房屋之基地（土地），對外是否無法直接聯絡道路，而為袋地，而是否得對被上訴人主張袋地通行權，則應由上訴人另循合法之法律程序另行訴請確認，其於原審只泛稱伊亦應有袋地通行權云云，自無從阻却被上訴人對其所為拆除該部分地上物及返還土地之請求。

五、綜上，被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條地上物請求權之規定，並依同法第821條本於共有人之地位，請求上訴人應將坐落於臺中市○區○○○段000000地號土地上如土地複丈成果圖編號A所示系爭建物（面積13平方公尺）及坐落於同段000000地號土地上如土地複丈成果圖編號A-1所示系爭建物（面積3平方公尺）、編號A-2所示系爭建物（面積7平方公尺）拆除，並將占用之土地騰空返還於被上訴人劉乃欣及其他共有人全體為有理由，應予准許。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，雖就上訴人關於該A1、A2部分土地之使用所提出之抗辯，均置而未論，或不及審究，惟由本院予以補足即可，是其判決仍應予以維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。