臺灣高等法院 臺中分院102年度上字第358號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第358號

上訴人

陳錦標

訴訟代理人

許舒凱律師

被上訴人

游宏達

訴訟代理人

蔡本勇律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年7月3日臺灣南投地方法院101年度訴字第360號第一審判決提起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件被上訴人對上訴人之備位聲明，於原審因先位之訴勝訴而未受裁判，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，如本院認被上訴人先位之訴無理由時，即應就被上訴人備位之訴加以裁判；惟若認被上訴人先位之訴有理由時，仍無庸就被上訴人備位之訴加以裁判（最高法院94年度台上字第283號、95年度台上字第1145號裁判要旨參照）。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，又此規定依同法第463條規定，並為第二審訴訟程序準用之。查本件經原審為被上訴人先位之訴勝判決，上訴人對於原判決不服提起上訴，迨繫屬於本院後，上訴人以民國102年8月12日民事上訴理由狀所提出之上訴聲明原為：「㈠廢棄原審判決，駁回被上訴人原審之訴。㈡第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。」嗣雖一度於102年9月12日提出民事準備暨聲請調查證據狀，表明其上訴聲明為：「一、先位：廢棄原判決。南投地方法院100年度司執字第1196號之101年9月28日分配表，應載上訴人第二順位抵押權之債權原本為新臺幣200萬元、債權利息為新臺幣14萬1260元、違約金為新臺幣257萬6000元。二、備位：廢棄原判決。南投地方法院100年度司執字第1196號之101年9月28日分配表，應載上訴人第二順位抵押權之債權原本為新臺幣18萬元、債權利息為新臺幣1萬2713元、違約金為新臺幣23萬1840元。」（見本院卷第39頁），似有變更上訴聲明之意；然本件原審僅就被上訴人之先位聲明為被上訴人全部勝訴之判決，故上訴人因原判決所受不利益，僅為先位聲明部分，且上訴人於本院103年2月25日言詞辯論期日亦已表明：其係針對原審先位聲明部分提起上訴（見本院卷第92頁），應認上訴人前開所為，僅係就其對於先位之訴之上訴聲明補充事實上或法律上之意見陳述，並指定法院審理順序，依前揭說明，自非訴之追加或變更，其補充陳述自屬可加審究。被上訴人辯稱不同意上訴人為訴之變更云云，即非可採，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審起訴主張：⑴被上訴人於97年間欲向上訴人借款，兩造合意借款金額新臺幣（下同）200萬元，年息百分之6，由被上訴人開立票號○○0000000號之200萬元本票1張（下稱系爭本票）作為擔保，並由被上訴人將坐落南投縣埔里鎮○○○段602、602-1、602-2、602-3、606、606-1、606-2、606-3地號等8筆土地（下合稱系爭土地）共同設定第2順位普通抵押權200萬元（下稱系爭抵押權）予上訴人。雖系爭抵押權設定時，兩造約定系爭抵押權擔保債權之種類及範圍為被上訴人於97年10月9日向上訴人借貸之款項，惟上訴人並未將任何款項交付予被上訴人，故兩造間並無任何債權債務關係，系爭抵押權應因欠缺從屬性而消滅。至於訴外人卓○杰於97年5月間向上訴人借款800萬元部分，訴外人陳○陽固於97年5月間匯入618萬元至卓○杰之岳母即訴外人王○珠之帳戶，然上訴人未舉證有何交付192萬元借款之事實，故卓○杰與上訴人間之債權債務關係是否為800萬元，仍屬有疑。又被上訴人之存摺、印章均交由卓○杰使用，而被上訴人固於97年10月7日以系爭土地向合作金庫銀行商業股份有限公司（下稱合作金庫）設定最高限額抵押權720萬元，擔保借款600萬元，並將貸得之600萬元，由卓○杰以被上訴人名義匯入上訴人指定帳戶，清償上開卓○杰向上訴人之借款債務，然被上訴人並無任何債務承擔之意思表示，上訴人抗辯卓○杰未清償之債務200萬元由被上訴人承擔，已與系爭抵押權登記之內容「因資金週轉於97年10月9日向債權人借款為確保權益而抵押設定」不符，上訴人應舉證以實其說。況，上開借款縱未清償完畢，亦應屬卓○杰與上訴人之借貸關係，而不及於被上訴人。另被上訴人所簽發面額200萬元之系爭本票，固與系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，均係擔保與本票相同之同一債權，然系爭本票之權利人仍應依票據法之規定認定之，是系爭本票既已由上訴人轉讓予訴外人郭○均，郭○均並依票據權利人身分向法院聲請本票裁定在案，則於郭○均未將其票據權利讓與予上訴人前，系爭本票之票據權利人仍為郭○均。據上，上訴人係以抵押權人之名義向原法院100年度司執字第1196號清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）聲請參與分配，然其抵押債權並未發生，且該抵押權之債權憑證即系爭本票，於上訴人聲請參與分配前，復已讓與郭○均，自不得持系爭本票參與分配。⑵倘認被上訴人先位之訴為無理由，系爭強制執行事件之101年9月28日分配表中，就系爭抵押權之本金為200萬元，利息以年息2％計算，共計14萬1,260元，違約金卻以日息0.1％（年息則為36.5％），共計257萬6,000元，高於本票法定年利率6％，縱使以系爭本票上由陳○陽未經被上訴人同意記載之年息25％（應為20％之誤）計算，亦遠低於101年9月28日分配表所示違約金及利息總額，依民法第252條之規定，應酌減為50萬元。為此，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本訴，求為判決：㈠先位聲明：系爭強制執行事件之101年9月28日分配表次序八之第二順位抵押權之債權原本200萬元、利息14萬1,260元、違約金257萬6,000元，應全部更正為零；分配表次序十一應更正為610萬9,658元。㈡備位聲明：系爭強制執行事件之101年9月28日分配表次序八之違約金，應酌減更正為50萬元，抵押債權總和部分更正為共計264萬1,260元；分配表次序十一應更正為346萬8,398元。

㈡、被上訴人於本院補充陳述：

⒈就臺灣南投地方法院98年度重訴字第39號、100年度埔簡字第105號、100年度偵字第1192號、100年度易字第1154號全卷中，足以證明第三人卓○杰於97年5月向上訴人借款，於97年5月間收受由陳○陽匯入王○珠（卓○杰岳母）帳戶618萬元。另上訴人未提出有關其他192萬元借款交付事實之證據，僅空言以現金交付予第三人卓○杰，顯與事實不符。是上訴人僅交付618萬元予卓○杰，應認卓○杰與上訴人間之消費借貸關係僅為618萬元。又因被上訴人已將600萬元匯入上訴人指定帳戶，故上訴人貸與卓○杰之618萬元借款，已因受領該筆600萬元款項而受有絕大部分之清償，則被上訴人縱有開立系爭本票及設定系爭抵押權予上訴人之情事，然系爭本票與系爭抵押權所擔保之債權為200萬元，與上開卓○杰尚未返還之18萬元相去甚遠，尚難認被上訴人設定系爭抵押權與上開卓○杰與上訴人間之債權債務關係有何關連。

⒉又查，被上訴人並無任何債務承擔之意思表示，僅於97年10月7日以系爭土地所有權人向合作金庫設定最高限額抵押權720萬元，擔保借款600萬元，並將該筆600萬元借款，依卓○杰之指示匯入上訴人指定帳戶，清償上開借款。上訴人雖抗辯被上訴人於警局自承為擔保卓○杰對上訴人所負借款債務而開立系爭本票云云；惟依被上訴人於警局所述，僅承認系爭本票及另2張票據號碼為○○0000000、○○0000000號本票為被上訴人所簽發，未曾提及系爭本票與上開800萬元債務（實則應為618萬元，已如前述）之關係，且為他人擔保至多僅能認成立保證債務，與債務承擔尚屬二事，尚難以此遽認被上訴人有為卓○杰承擔800萬元債務之事實。至上訴人抗辯兩造曾就系爭土地買賣於98年2月17日簽立買賣契約書，由被上訴人將系爭土地售予上訴人，且兩造於系爭土地買賣契約書中約定：「承買人（即上訴人）取得所有權日起，代為償還上述金額之債務（第一順位合作金庫銀行、第二順位陳錦標及本票持有人陳○陽總額壹仟萬元正）」，可知被上訴人並未否認系爭抵押權之存在云云；惟系爭抵押權未實行前，尚有成立消費借貸之可能，縱被上訴人未於98年2月17日就系爭抵押債權存在與否有所爭執，仍不得以此推論兩造間確實有債權債務關係存在；況依系爭土地買賣契約所示，係上訴人對自己清償並塗銷自己之抵押權設定，無論系爭抵押權所擔保之債權存在與否，對被上訴人並無不利或有何迫切性之利害關係，自難以期待被上訴人有何需表示異議之行為，故自不得以被上訴人未異議，即認兩造間系爭抵押權有擔保債權存在。

⒊再查，徐○章於97年5月26日將系爭土地設定800萬元抵押權予上訴人，並於97年5月22日開立800萬元本票與上訴人，足認上訴人之債權已獲得相當足額之擔保。倘卓○杰未清償債務，上訴人自得聲請本票裁定或拍賣系爭土地取償，自難認有何再由被上訴人另開立200萬元之系爭本票或再以系爭土地設定第2順位200萬元之抵押權予上訴人之必要性，益見上訴人主張被上訴人承擔卓○杰800萬元債務等語，顯與事實不符。從而，被上訴人既未應就卓○杰於97年5月向上訴人借款，與上訴人及卓○杰協商債務承擔之情事，舉證證明之，而被上訴人於97年10月7日復將向合作金庫以設定最高限額抵押權720萬元擔保所貸得之借款600萬元，依卓○杰之指示匯入上訴人指定帳戶，應認上開借款業已清償完畢。縱未清償完畢，亦應屬卓○杰與上訴人之借貸關係，而不及於被上訴人。

⒋兩造於系爭抵押權設定時，就系爭抵押權擔保債權之種類及範圍已約定為：「因資金週轉於民國97年10月9日向債權人借款為確保權益而抵押設定」，又依被上訴人設定系爭抵押權予上訴人之南投縣○里地○○○○○○○號97年埔資字120000號土地登記申請書所示，兩造於「擔保債權種類及範圍」欄特別補充記載該筆借款為「97年10月9日」，並於補充處蓋有兩造印鑑章，足認「97年10月9日」應為兩造主觀上認知契約上重要之點無訛。然上訴人自承並未依上開約定交付借款200萬元，依物權法定原則、公示原則、公信原則，抵押權設定之方式、範圍、內容皆應符合上開原則，故系爭抵押債權應不存在，應屬無疑。又按，抵押權之從屬性實務上雖已放寬至未必於設定抵押權時即需有債權存在，然尚必須應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在始符合抵押權之從屬性，此觀最高法院94年度台上字第932號判決意旨自明。查上訴人已自承兩造間沒有直接借款之交付等語，可見系爭抵押權設定後，上訴人並未將任何借款交付予被上訴人，上訴人亦無法提出證明被上訴人已收受借款200萬元。雖上訴人主張卓○杰未清償之債務200萬元，即為本件抵押債權，但此與抵押權設定之債權內容不符，其上開應不足採信。上訴人將系爭本票交由第三人郭○均聲請本票裁定，其法律關係為何？上訴人並未提出任何說明，況上訴人係以抵押權人之名義聲請參與分配，然其抵押權之債權憑證即系爭本票，於上訴人聲請參與分配前，已讓與予第三人郭○均，自不得持系爭本票參與分配。是系爭抵押權已於100年5月24日由上訴人於系爭強制執行事件參與分配，基於消費借貸契約要物性原則，於實行系爭抵押權前，兩造間尚未成立200萬元之消費借貸法律關係，足證系爭抵押權並無擔保任何抵押債權存在等語。

二、上訴人方面

㈠、上訴人於原審則以：⑴緣卓○杰於97年5月間向伊借款800萬元，伊將該借款交予陳○陽，陳○陽依卓○杰之指示，於97年5月間，將部分借款618萬元陸續匯至王○珠之帳戶，其餘現金借款交付卓○杰。又系爭土地本為卓○杰所購置，但登記於訴外人徐○章名下，卓○杰本欲以徐○章之名義，由徐○章出面以系爭土地向銀行貸款800萬元交予卓○杰，以清償卓○杰對伊之借款債務，惟因徐○章有銀行信用瑕疵紀錄，銀行未能放貸，卓○杰別無他法下，乃由徐○章簽發票面金額800萬元本票交予伊外，另尋被上訴人，並與其約定：「將登記徐○章名下之系爭土地，登記予被上訴人所有，及由被上訴人承擔系爭借款債務」，而伊就渠等間之該約定表示同意，被上訴人亦允諾伊履行。嗣卓○杰於97年7月17 日，令徐○章將系爭土地登記更名為被上訴人所有後，被上訴人即以系爭土地向合作金庫貸款600萬元後，於97年10月9日先匯款清償上訴人600萬元，被上訴人因尚餘有200萬元借款未返還，乃於97年10月5日另簽發票面金額200萬元系爭本票交付伊作為擔保，並於97年10月15日將系爭土地設定200萬元第2順位抵押權即系爭抵押權予伊等情，此由卓○杰告訴陳○陽之重利罪案件中，被上訴人曾於警局自承為擔保卓○杰對上訴人所負借款債務而開立系爭本票，以及卓○杰曾於原法院101年度易字第154號及鈞院101年度上易字第75號重利案件審理中提及：被上訴人另行開立200萬元本票及支票數紙，並將系爭土地設定抵押權200萬元予上訴人、97年5月22日抵押借款800萬，97年10月9日清償600萬元，償還不足尚欠200萬元，再開立系爭本票未返還等語；佐以被上訴人確有於97年10月9日由其所有帳戶匯款清償600萬元，顯見被上訴人確實有承擔卓○杰對上訴人之借款債務，並就償還不足尚欠200萬元之部分，另開立系爭本票及設定系爭抵押權予伊。再參諸兩造於另案即原法院98年度重訴字第39號回復原狀事件訴訟起因，為兩造於98年2月17日就系爭土地成立買賣契約，由被上訴人將系爭土地售予伊，卓○杰係則擔任被上訴人之代理人，而依該買賣契約之約定，伊應於取得系爭土地所有權之時起，逕向系爭土地第1順位抵押權人合作金庫、第2順位抵押權人即本案上訴人清償該等抵押權所擔保之債務金額，以代價金給付；惟卓○杰嗣向伊商議表示欲買回系爭土地，而另與伊口頭約定，由其向合作金庫繳納600萬元之借款利息，此亦為被上訴人所知情。詎卓○杰竟未依約繳納借款利息，導致上訴人違約，致被上訴人對上訴人另提起前開訴訟，請求回復系爭土地之所有權等情，以及被上訴人於該案中，始終未否認伊第2順位抵押權存在之情事，益徵被上訴人確實對伊負有系爭200萬元抵押債務。⑵又查，系爭本票乃伊委由郭○均聲請本票裁定，此為伊為保全該票據時效之行使權利行為，於法並無不可，且不影響本案。反觀被上訴人就該本票裁定，並未主張系爭本票係偽（變）造，亦未否認債權或提起確認債權不存在之訴，而系爭本票擔保之債權與系爭抵押權擔保之債權，均同為該200萬元債權，堪認伊之系爭200萬元抵押債權確實存在。⑶至被上訴人固以兩造約定之違約金過高為由抗辯，惟其並未就兩造之約定依一般客觀事實、社會經濟狀況有何過高之情事盡其舉證責任，僅空言泛以數額過高，即認違約金過高應予酌減云云，所辯自不足採信等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。

㈡、上訴人於本院補充抗辯：

⒈查陳○陽被訴重利罪，鈞院101年度上易字第75號判決犯罪事實欄（三）記載：「卓○杰需款孔急，…陳○陽於預扣第一個月利息八萬元後，僅將一百九十二萬元交付與卓○杰…，另要求卓○杰提供其友人游宏達所簽發票號00○○○○○○○、金額二百萬元之本票一張供作擔保」等語，參以證人陳○陽於鈞院審理中之證述，可知卓○杰其餘借款之現金部分，業經中間人陳○陽交付予卓○杰。再查，依證人陳○梅、陳○陽於鈞院審理中之證述，可知卓○杰對上訴人所負之800萬債務，自被上訴人所為以觀，其以自己名義先於97年10月5日簽立200萬元本票，為使之後系爭土地之登記名義人被上訴人如期向合作金庫貸款600萬元清償上訴人，上訴人同意於97年10月7日先塗銷徐○章800萬元系爭土地抵押設定，被上訴人即於塗銷日97年10月7日之同一日向合作金庫辦理貸款600萬元，並於97年10月9日以自己所有銀行帳戶匯款清償予上訴人，因上訴人先前塗銷徐○章800萬元抵押，而被上訴人僅清償600萬元，上訴人尚有200萬元未受擔保，被上訴人乃於600萬元之清償日即97年10月9日該日，再以自己名義並載係於97年10月9日向上訴人借款，核被上訴人所為乃是就卓○杰所負之剩餘200萬債務，以自己名義而併為債務承擔無訛。

⒉又查，卓○杰其餘借款之現金部分業經中間人陳○陽證述已交付，且卓○杰於98年2月17日代理被上訴人與上訴人簽訂系爭土地買賣契約（實際為卓○杰所有），約明由上訴人代為清償被上訴人對上訴人（亦即卓○杰對上訴人之債務）之系爭土地第二順位抵押債務。倘若兩造不存有抵押債務關係（即未交付借款），被上訴人又豈會於未收受現金交付下，同意於出賣系爭土地予上訴人時，於該買賣契約書與上訴人約明，將其本應自上訴人收受之土地價款，由買受人即上訴人代為清償被上訴人所負之該第二順位抵押債務，如此，被上訴人豈非一方面未收取之借款現金200萬元（假設），一方面被上訴人出賣系爭土地應收之價款未收取，而約明由上訴人代為清償其之第二順位抵押債務200萬，被上訴人豈會甘願因此受有損失400萬元？按理被上訴人當不可能為該買賣契約，然被上訴人已為之，足證證人陳○陽證述其餘現金業已交付等語為可信，以及上訴人確有交付借款之情事，此外，亦可證明被上訴人並無異議，且已明示承認負有系爭抵押債務。

⒊被上訴人抗辯指明系爭抵押權設定乃其於97年10月9日直接向上訴人借款所為云云。然查，被上訴人於陳○陽被訴重利罪案之埔里警局筆錄，亦稱系爭本票乃係卓○杰向陳○陽即上訴人中間人之借款，應卓○杰之要求而簽立，並非被上訴人所為之借款；又依卓○杰依自己意思提起之刑事上訴補充理由狀，亦記載該200萬抵押權設定乃於清償600萬元後，就尚欠之金額200萬元而為。而系爭抵押權所擔保之債權與被上訴人於97年10月5日簽立系爭200萬本票擔保之債權，乃為同一債權，而在被上訴人所辯稱借款日97年10月9日之前，被上訴人已就同一擔保債權簽立200萬本票，可見被上訴人辯以系爭抵押設定乃源於97年10月9日被上訴人向上訴人借款所致，顯不實在。再參以被上訴人自合作金庫貸款後600萬元後，係於97年10月9日為卓○杰之債務清償予上訴人，因卓○杰對上訴人積欠之800萬債務，於97年10月9日清償600萬元後，尚有200萬元未清償，故由被上訴人另以自己為借款名義人，就卓○杰尚欠之200萬元債務，與債權人即上訴人簽立抵押設定書，就系爭土地另行設定200萬元抵押予上訴人，而為併存之債務承擔行為。至該抵押設定所載之借款日為97年10月9日，然兩造間不存有直接借貸關係已如前述，因被上訴人於抵押設定中仍記載自己為借款名義人，且兩造於98年2月17日就系爭土地簽訂之買賣契約書，被上訴人就上訴人應給付其之剩餘1000萬土地價款，約定由上訴人部分代為清償被上訴人對上訴人所負之債務，足見被上訴人所負之該債務乃是屬他人卓○杰之債務，由此益證兩造間並不存在直接借款關係，更得證係被上訴人與卓○杰併存之債務承擔。又觀之系爭抵押設定所載之借款日與600萬元之清償日，均為同一日97年10月9日，足證被上訴人所為之系爭200萬抵押權設定，乃為擔保卓○杰尚積欠上訴人賸餘200萬元債務之併存債務承擔行為。

⒋原審判決未詳究上開所述情形，率認借款關係存在兩造間，而上訴人並未交付系爭借款予被上訴人，判認上訴人之抵押權不存在云云，顯有違誤。況徐○章800萬元抵押設定已於97年10月7日塗銷，有原審卷附之系爭土地謄本可參，乃原審竟未為加以注意、詳究，竟以徐○章所為之800萬元抵押設定仍存在，難認有何再由被上訴人開立200萬系爭本票、抵押設定之必要，顯有違誤。至原審以徐○章800萬元抵押設定之利息與被上訴人200萬元抵押設定利息，兩者利率不同，認應非基於同一債權而來云云，然常理上一者為800萬元之設定抵押，一者為200萬元設定抵押，而金額數額為何應會影響利率為何，利率通常上自不相同。原審未審認不同金額間之抵押設定本有不同利率約定之常理情形，逕以利率不同為由，認定被上訴人非承擔卓○杰債務之論據，亦有違誤等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人未能舉證系爭土地第2順位抵押權所擔保之借款債權確係存在，而認被上訴人依強制執行法第41條規定，請求將上訴人於執行法院100年度司執字第1196號清償票款強制執行事件中，101年9月28日分配表關於次序8第2順位抵押權分配金額本金200萬元、利息14萬1,260元、違約金257萬6,000之部分均應更正為０，亦即均應予剔除，不得列入分配，並將次序11返還被上訴人金額部分更正為610萬9,658元為有理由，應予准許，因而就先位之訴為被上訴人勝訴之判決。至被上訴人備位之訴部分，則未受裁判。上訴人對於原審上開判決結果，就不利於己之部分聲明不服，提起上訴，求為：㈠廢棄原審判決。㈡駁回被上訴人原審之訴。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、經原審整理兩造不爭執事項（見原審卷第186頁）：

㈠、坐落南投縣埔里鎮○○○段602、602-1、602-2、602-3、606、606-1、606-2、606-3地號等8筆土地即系爭土地原係被上訴人所有，嗣於98年2月17日以買賣為原因登記為上訴人所有，並於98年3月3日登記完成。復於99年10月12日，以判決回復所有權為由，於100年1月18日登記為被上訴人所有。

㈡、被上訴人曾於97年10月15日以系爭土地共同設定200萬元第2順位普通抵押權予上訴人。

㈢、訴外人游○娟以被上訴人與卓○杰共同簽發發票日為97年10月13日、票面金額100萬元，到期日為97年11月13日，票據號碼分別為○○0000000、○○0000000之本票2張，聲請原法院99年度司票字第161本票裁定確定，並執該本票裁定聲請對被上訴人強制執行，經原法院100年度司執字第1196號清償票款強制執行事件即系爭強制執行事件受理在案。

㈣、被上訴人曾對游○娟提起本票債權不存在之訴，並聲請停止系爭強制執行事件之執行程序，經原法院埔里簡易庭以100年度埔簡字第105號判決認本票票號○○0000000、○○0000000各100萬元本金及其年息百分之6之債權存在，因當事人均未上訴而確定。

㈤、系爭強制執行事件於101年7月18日將系爭土地以1481萬1,000元拍定予訴外人王○垣。

㈥、發票日97年10月5日，票據號碼○○0000000號，金額200萬元之本票即系爭本票，係由被上訴人簽發交付陳○陽，再由陳○陽交付上訴人。

㈦、上訴人執系爭抵押權設立契約書正本、他項權利證明書正本及系爭本票影本向原法院聲請對債務人為被上訴人之系爭強制執行事件參與分配。

㈧、系爭強制執行事件之101年9月28日分配表中，以系爭抵押權設定時之約定利息、違約金計算至101年7月19日止，上訴人債權金額（含本金200萬元、利息14萬1,260元、違約金257 萬6,000元）為471萬7,260元。

㈨、卓○杰欲向上訴人借款800萬元，97年5月間收受由陳○陽匯入王○珠帳戶618萬元。債權債務關係存在於上訴人與卓○杰間，陳○陽僅為中間人。

㈩、被上訴人曾於97年10月7日以系爭土地向合作金庫設定最高限額抵押權720萬元，擔保借款600萬元，並將貸得600萬元匯入上訴人指定帳戶，清償上開借款。

、被上訴人簽發系爭本票，與將系爭土地設定第2順位抵押權予上訴人，均係擔保同一債權。

、卓○杰曾對陳○陽提起重利告訴，經臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4325號、100年度偵字第1192號偵查起訴，經原法院100年度易字第154號、本院101年度上易字第75號刑事判決陳○陽有罪確定。

、系爭本票於99年間由郭○均聲請本票裁定確定在案（原法院99年司票字第160號，確定日期：99年6月14日）。

、系爭土地曾由徐○章於97年5月26日設定800萬元抵押權予上訴人。

五、本院得心證之理由

㈠、被上訴人主張：其於97年10月15日，將其名下所有系爭土地，為上訴人設定200萬元之第2順位普通抵押權，並於97年10月5日簽發系爭本票交付陳○陽，再由陳○陽交付上訴人，然上訴人並未將任何借款交付予被上訴人，兩造間之200萬元抵押債權並不存在，若鈞院認兩造間確有200萬元抵押借款債務，其違約金之約定亦屬過高，應酌減為50萬元，為此提起本件分配表異議之訴如原審先位及備位聲明所示。上訴人則以：系爭土地原為訴外人卓○杰所買，登記在訴外人徐○章名下，卓○杰前向上訴人借款800萬元，並於97年5月26日由徐○章設定800萬元抵押權予上訴人，同時由徐○章簽發800萬元之本票予上訴人以為前開債務之擔保，卓○杰原欲以徐○章為名，向銀行借款800萬元以為清償，但因徐○章信用不佳，銀行未能放貸，卓○杰乃又找被上訴人，並與被上訴人約定：【將登記在徐○章名下之系爭土地，登記在被上訴人名下，由被上訴人承擔系爭借款債務】，嗣卓○杰即於97年7月17日將系爭土地移轉登記在被上訴人名下外，被上訴人其後即於97年10月7日以系爭土地向合作金庫設定最高限額抵押權720萬元，並將貸得600萬元匯入上訴人指定帳戶，其餘之200萬元借款（即800-600＝200），則由被上訴人於97年10月5日簽發同額之本票，並於97年10月15日將系爭土地設定200萬元之抵押權以為擔保，顯見被上訴人已承擔該200萬元之借款債務，被上訴人提起本件分配表異議之訴為無理由。

㈡、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文規定。而金錢借貸契約為要物契約，以貸與人金錢之交付為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言（最高法院88年度台上字第1858號判決意旨參照）。經查：

⒈上訴人雖抗辯卓○杰向上訴人借款800萬元，其中618萬元係由陳○陽代上訴人匯入卓○杰指定之王○珠（卓○杰岳母）之帳戶外，其餘之182萬元，則係現金交付予卓○杰，但為被上訴人所否認，及卓○杰本人於本院101年度上易字第75號重利一案，101年3月7日審判期日亦到場具結證稱：「（受命法官問：你跟他借800萬元這次，他實際上只匯給你618萬元？）是。」、「（受命法官問：借款金額還是算800萬元？）是。」等語（見本院101年度上易字第75號卷第116頁），而上訴人就其餘之182萬元，係於何時、何地交付予卓○杰，亦始終無法舉證證明，衡以182萬元並非小數目，上訴人倘係以現金交付，則何以未見其要求卓○杰出具相關之書面以為證明？上訴人既無法舉證證明該182萬元已交付予卓○杰，空言其與卓○杰之借款金額為800萬元，即無可採。

⒉上訴人雖又抗辯：卓○杰確已收到現金借款即182萬元，否則豈會另於買賣契約書約明：上訴人應給付被上訴人土地價款，並由上訴人代為清償其對上訴人之第二順位抵押債務，並舉證人陳○陽為證。然查，證人陳○陽已坦承其與上訴人係共同出資借貸之人，其就本案顯有相當之利害關係，其證詞是否足採已非無疑，且消費借貸為要物契約，須以金錢之交付為成立要件，被上訴人既否認上訴人有交付182萬元之借款，上訴人就此即負有舉證之責，至上開買賣契約約定之真意，僅在敘明第二期之買賣價金須代償上訴人享有之第二順位抵押債權在內，不能因之即推論上訴人已有交付該182萬元之現金。

⒊綜上，本件上訴人與卓○杰原雖約定借款金額為800萬元，但上訴人實際貸予卓○杰金額既僅618萬元，扣除被上訴人已匯入上訴人指定帳戶以為清償之600萬元，卓○杰僅欠上訴人18萬元之本金債權。被上訴人雖又主張伊已全數清償618萬元，雙方已無債權債務關係存在，但除其中600萬元外，被上訴人始終未能提出證據證明，卓○杰或被上訴人已於何時清償其餘之18萬元，空言主張，自無可採。

㈢、卓○杰原欠之18萬元本金債務（含利息及違約金）應為本件200萬元抵押權擔保效力之所及：

⒈按系爭位於○○○段之土地所有權人，於97年1月18日至97年7月17日前之登記名義人均為徐○章，至97年7月17日始移轉登記為被上訴人名下，此有系爭土地異動索引在卷可佐（見本院卷第128至161頁），又卓○杰於97年5月間欲向上訴人借款800萬元時，係先由徐○章簽立800萬元本票作為擔保，並欲以徐○章之名，提供系爭土地設定800萬元抵押權予合作金庫，以取得800萬元貸款作為清償卓○杰對上訴人所負之債務，但因合作金庫未能放貸，始改將系爭土地登記予被上訴人，並由被上訴人設定720萬元之抵押權登記，及貸得600萬元以清償卓○杰積欠上訴人之債務，此已經上訴人陳述明確，並經證人即辦理本件抵押權登記之代書陳○梅於本院到庭證實屬實：（本院卷第55頁）；與系爭土地異動索引顯示之土地異動情形互核相符，堪足採信。

⒉次查，徐○章於97年5月26日雖有將系爭土地設定800萬元抵押權予上訴人，並於97年5月22日開立800萬元本票與上訴人，此有南投縣○里地○○○○○○○號97年埔資字第65420號申請書及該紙本票影本在卷可憑（見原審卷第162頁至168頁、第197至203頁、第61頁），但該800萬元之抵押權登記，於被上訴人提供系爭位於○○○段之土地，向合作金庫設定最高限額720萬元之抵押權登記並貸款600萬元之同一天即97年10月7日即行塗銷，此已經證人陳○梅證述屬實（本院卷第55頁反面），並有南投縣埔里地政事務所土地異動索引，其中「部別C土地他項權利部」之記載附卷足參（原審卷51頁反面），是徐○章之抵押權既經塗銷，其抵押權即不復存在，系爭土地又早於上開800萬元抵押權登記塗銷前之97年7月17日，即由徐○章名下移轉登記為被上訴人所有，系爭土地即非屬徐○章所有，上訴人當不得再持徐○章所簽發之800萬元本票或已塗銷之抵押權，就系爭土地聲請抵押物拍賣或求償。是則上訴人對卓○杰實際借款金額既超過600萬元，被上訴人縱有貸款清償其中之600萬元，然原來債權，既未經全數清償完畢，按諸一般經驗法則，債權人為求保障自己權利起見，若非債務人已同意提供相當之擔保，上訴人當無先同意塗銷800萬元抵押權登記，以便被上訴人提供前開土地向合作金庫申請貸款之可能，上訴人抗辯系爭第2順位200萬元抵押權係為擔保原來卓○杰對其之借款債務而設，與常情並無不符，被上訴人主張：系爭200萬元係為擔保另行向上訴人再借貸200萬元，始為設定，與兩造之約定及事實是否相符，並非無疑。

⒊復按，由本件借款、清償及設定抵押之經過，係由卓○杰先以徐○章為名設定抵押及簽立本票，嗣則將原登記在徐○章名下之系爭土地，移轉登記為被上訴人名下，再由被上訴人於97年10月5日簽發票號：000000000面額200萬元之本票交予上訴人，並提供土地向合作金庫設定最高限額抵押借款，上訴人則於97年10月7日即被上訴人向合作金庫設定抵押貸款之當天，同意塗銷徐○章之800萬元抵押權登記，被上訴人並於97年10月9日將其向合作金庫貸得之600萬元清償卓○杰對上訴人之借款債務，繼於97年10月15日又本於「債務人兼義務人」之身分，將系爭土地設定200萬元抵押權予上訴人，此有系爭抵押權設定契約書及南投縣○里地○○○○○○○號97年埔資字120000號之土地登記申請書附卷足參（見原審卷第38、39頁反面），衡情被上訴人若非有承擔抵押債務之意，其當無以債務人身分簽立系爭抵押權契約書並為登記之可能，再佐以兩造於設定抵押權後，復又於98年2月17日與上訴人就系爭8筆土地簽立買賣契約，約定買賣總價金1,150萬元，其中第二期款1000萬元則約定：由【承買人（即上訴人）取得所有權之日起代為償還上述金額之債務（第一順位合作金庫銀行，第二順位陳錦標及本票持有人陳○陽總額新台幣一千萬元（正）】，亦證被上訴人於設定200萬元抵押權登記時，確有承擔卓○杰所欠對上訴人借款債務之意，否則其當無自任為債務人而設定抵押權之必要，又查，系爭200萬元之抵押權，倘如被上訴人所言，係為擔保被上訴人或卓○杰另行向上訴人借款始設定，則兩造間既始終無200萬元金錢之交付，亦無新的借貸關係之發生，被上訴人於簽立買賣契約之當時，又何有於契約中為上開之約定，並同意由上訴人將其中之買賣價金逕行清償200萬元抵押權所擔保債權之可能！

⒋再查，本件上訴人係與陳○陽共同出資借款予卓○杰，並由其負責處理借款及抵押之事，已經證人陳○陽到庭證述屬實（本院卷第57頁正面），再參以卓○杰於陳○陽被訴重利罪一案所提之上訴補充理由狀雖記載：「告訴人卓○杰於97年10月9日清償全部借款618萬元，而被告陳○陽藉詞仍有其他借款未清償，…要求第三人游宏達另行開立200萬元之本票及支票數張，並將抵押權設定金額設定為200萬元。…」，然除其中之600萬元外，就其餘之18萬元，被上訴人始終無法舉證證明卓○杰已為清償，業如前述，卓○杰狀稱已清償全部借款，與事實尚有不符，再參照卓○杰於上開理由狀之附件已明載：「97年10月9日清償600萬，償還不足尚欠200萬再開立本票000000000未返還」（原審卷第85頁），是由其附件之記載及卓○杰於上訴補充理由狀已敘及：陳○陽因其債務未清償，要求被上訴人簽發200萬元本票及設定抵押權等情互核對照，足知無論200萬元之本票或系爭200萬元之抵押權之設定金額，應由原來上訴人與卓○杰約定之800萬元之債務（實際上僅618萬元），扣除已清償之600萬元，為共同擔保其餘之200萬元而為，致本票及抵押權之設定金額均同為200萬元。被上訴人雖又主張上開附件，係卓○杰偏聽陳○陽及上訴人之說詞而為，然卓○杰身為系爭債務之真正借款人，其就其積欠上訴人之債務金額，是否已足額清償及本票簽發之目的擔保之債權為何，因涉及自身之權益，衡情並無輕信債主一方之詞即採為附件之可能，證人即代書陳○梅復到庭證實：被上訴人向銀行（指合作金庫）辦理貸款對保時及設定系爭200萬元之抵押借款時，卓○杰均有在場（本院卷第55頁反面），兩造就此亦均無爭執（本院卷第56頁正面），可見卓○杰就該200萬元抵押權設定及其擔保債權之由來，均參與其內且知之甚詳，自不可能發生僅因上訴人及陳○陽之言即輕信之理，況卓○杰提出前開補充理由狀及附件係在陳○陽被訴重利罪一案之刑事審理期間，其當時既已追訴陳○陽之罪責，卓○杰又豈有可能偏聽陳○陽及上訴人一方之說詞，而逕記載於附件之可能，被上訴人此部分主張與常情不符，自難採信。

⒌復查，證人代書陳○梅已到庭證實：因為徐○章沒有辦法借錢，所以才過戶給游宏達，再由游宏達向合作金庫辦理600萬貸款，從頭到尾卓○杰都有參與，如何借貸、清償、辦理抵押權，卓○杰都清楚，游宏達辦理200萬元抵押借款時，卓○杰也有在場，97年10月15日設定抵押權係其所辦，200萬是延續800萬元之債務而來，因為已經向合作金庫貸款600萬，所以原來800萬扣掉600萬，剩200萬，陳錦標為擔保這200萬元，游宏達跟卓○杰也同意再設200萬抵押權等語屬實（本院卷第55頁反面～第56頁正面），衡情卓杰廷既透過代書向上訴人借錢，相關之抵押權設定復由陳○梅負責承辦，則其因未經手及參與借錢之事，故不知實際借款之金額為多少，致其證稱：卓○杰向上訴人實際借款金額為800萬元，尚餘200萬元尚未清償，與本院上開認定不符，為本院所不採外，其係負責原來徐○章及系爭200萬元抵押權之設定登記，則基於代書之專業，其就該抵押權所擔保之債權性質、種類與由來，當無不知之理，其證稱：系爭200萬元抵押權，係為延續舊債務之擔保而為，與卓○杰前開附件及兩造間買賣契約之約定互核亦無矛盾、不符，其此部分之證詞，應足採信。

⒍被上訴人雖又以徐○章設定抵押權登記時，約定之利息為每百元日息1分（換算年息，以每年365天計，利息為百分之36.5），而被上訴人所設定系爭抵押權所約定之利息卻為年息百分之2，兩者約定利率顯有不同，據以否認二者係基於同一之債權關係。然被上訴人既為擔保卓○杰對上訴人尚餘積欠債務之清償起見，而本於債務人之身分與上訴人簽立抵押權設定契約書暨為抵押權之設定登記，則上訴人就尚欠之債務因金額、清償日期之延長而約定不同之利率負擔，亦屬雙方同意之事，未可因之即否認債務之同一性。被上訴人固又以：兩造於「擔保債權種類及範圍」欄特別補充記載該筆借款為「97年10月9日」，並於補充處蓋有兩造印鑑章，然兩造於是日並無200萬元借貸及金錢之交付，否認該抵押權擔保債務之存在。惟查：本件被上訴人於設定系爭200萬元抵押權以前，已先於97年10月5日簽發面額200萬元之本票，斯時兩造間亦無任何金錢交付或借貸關係之發生，衡情倘該張本票若非係為擔保先前之債務而簽發，被上訴人又豈有無端簽發200萬元本票交由上訴人之可能？再佐以被上訴人就卓○杰對上訴人所負之借款債務，除先簽發上開200萬元本票外，又於97年10月7日以系爭土地為合作金庫設定720萬元最高限額抵押權，並貸得600萬元用以清償卓○杰積欠上訴人之債務，而上訴人為使被上訴人得以順利貸款起見，亦配合於97年10月7日先行塗銷徐○章於系爭土地所設定之800萬元抵押權設定登記，被上訴人則於取得貸款後，旋於97年10月9日匯款至上訴人所指定之帳戶以為清償，另參以陳○梅亦證實系爭200萬元係沿續舊債務而設定，益證被上訴人之所以簽發本票、及設定200萬元之抵押權，應均係為擔保卓○杰原欠上訴人債務之清償而來。

⒎又查，債務承擔亦為債之關係發生之原因，本件被上訴人既以債務人之身分，與上訴人約定為系爭200萬元抵押權之設定，已有由其負責清償債務，即債務承擔之意，其法律上地位，即與借款人相當，是兩造於設定該200萬元抵押時之所以約定「…於民國97年10月9日向債權人借款為確保權益而抵押設定」，衡情當係認於600萬元貸款核撥後，借款餘額方始確定，而合意以97年10月9日為被上訴人承擔債務及雙方發生債權債務關係之日期，並因債務承擔亦為債務發生之原因，故登載為借款（南投地院98年重訴字第39號回復原狀一案第6頁），自不能僅因系爭抵押設定約定借款日期係97年10月9日，且10月9日當日並無金錢之交付及新借貸事實之發生，即否認該日並無抵押權擔保債務之發生。況，一般普通抵押權具有從屬性，為從物權，並以其擔保之債權確實存在為抵押權發生之要件（最高法院94年台上字第112號判例足參），按系爭200萬元抵押權之設定申請日期為97年10月13日，此有南投地政事務所97年10月13日收件字號第12875號之土地登記申請書上收件日期章附卷足稽，倘被上訴人所言屬實，即系爭抵押權係為擔保新的金錢借貸關係而設定，且上訴人並未交付200萬元，則被上訴人在97年10月9日未收到任何款項之情況下，又何有可能於97年10月13日有同意代書送件申請為抵押權之設定？上訴人抗辯系爭200萬元之抵押權，係擔保原來卓○杰之債務尚未獲清償之部分，並因被上訴人之債務承擔而發生之借貸關係，而非指另外新發生之200萬元借款，核屬可採。

㈣、本件借貸違約金之約定過高，應予酌減：按本件抵押權所擔保之債權雖登載為200萬元，但實際上上訴人所交付之借款金額僅餘18萬元，超過18萬元以外之部分，既無擔保債權之存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。本件上訴人得主張之抵押債權，自以18萬元及其遲延利息與違約金為限。再查，依系爭土地登記簿謄本之記載：其利息係按年息百分之2計算，違約金則每百元日息一角（換算年息，依365天計為36.5%）計算懲罰性之違約金，據此以計，18萬元之遲延利息，自到期日即98年1月8日計至分配表製作日即101年7月19日止，共1,289日，按年息百分之2計算共12,713元（即0.02×180,000×1289/365＝12,713，元以下四捨五入，以下同），另違約金自到期日之翌日即98年1月9日起算至101年7月19日，共1,288天，合計231,840元（0.001×365×180,000×1,288/365＝231,840元），此亦為兩造所不爭執（本院卷第79頁反面），則兩造所約定年息及違約金，二者合計，已相當於年息38.5%，已逾法定利率之上限百分之20，此外兩造間約定之懲罰性違約金復無金額及期數之限制，導致被上訴人應負擔之違約金，恆可能高於遲延利息之總額，使民法第205條規定法定利率之上限形同虛設，參以訴外人卓○杰係因急需用錢始提供名下土地為擔保品向上訴人借貸，其後甚至將土地出售予上訴人以抵充對上訴人及陳○陽之債務，本院因之審酌民法第205條基於保護經濟弱勢之立法趣旨，及兩造設有抵押權，已足以擔保上訴人債權之受償，上訴人並無損害之可言等情，認本件違約金之約定，尚屬過高，應酌減為相當於年息百分之18方屬適當，依此以計，違約金應為114332元（0.18×180,000×1,288/365＝114,332元）。據此，本件分配表次序八之第二順位抵押權債權，應剔除182萬元，利息得受分配金額為12,713元，違約金為114,332元，超過部分則均不得列入分配而應予剔除，另次序11應發還予被上訴人之金額則5,802,613元，超過部分亦不得發還。

㈤、綜上，本件卓○杰對上訴人既尚有18萬元之借款債務尚未清償，而由被上訴人以債務人兼義務人之身分，設定200萬元之抵押權，即有承擔上開18萬元債務之意，故該18萬元之本息及違約金債權，當為前開200萬元抵押擔保效力之所及，此外被上訴人復無法證明其已清償此部分之欠款，是關於系爭分配表之第二順位抵押權200萬元，於18萬元之範圍內即不得剔除，至上訴人有關次序八得參與分配之抵押債權之利息及違約金額應各為12,713元及114,332元，另次序11應發還予被上訴人之金額則應為5,802,613元，已經本院認定如前，原判決誤將其第二順位抵押權之債權本金，利息及違約金債權全部予以剔除並將剔除之金額發還予被上訴人，就其剔除金額超過前開18萬元本金債權，另利息、違約金剔除金額各超過12,713元及114,332元暨被上訴人得受發還之金額超過5,802,613元之部分均有未合，上訴意旨指摘原判決此部分失當，核屬有據，爰將原判決前開超過部分予以廢棄，並就該廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴，至上訴人其餘上訴，即請求將超過本金18萬元以外之金額（含利息及違約金）亦應一併列入分配表受償，核屬無據，亦應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。

據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、判決如主文。