臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第224號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　103年度上易字第224號

上訴人

李彥樺

訴訟代理人

羅豐胤律師

訴訟代理人

吳佩書律師

被上訴人

胡靜蓉

訴訟代理人

羅芳春

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年4月3日臺灣彰化地方法院102年度訴字第990號第一審判決提起上訴，本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審起訴主張：伊為擔保債務，而於民國98年2月19日及98年10月28日以其所有坐落於彰化縣溪湖鎮○○段000地號土地及其上45號建物設定新台幣（下同）100萬元及40萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，以擔保伊對上訴人現在及將來所負一切債務之清償，而擔保確定日期分別為100年2月18日及99年10月28日。嗣因訴外人即伊之母羅○春於98年2月19日及98年10月29日向上訴人借款兩筆（依序分別80萬元及25萬元）共105萬元，均有約定利息，清償日期分別為98年4月20日及99年1月29日（下稱系爭借款）。因上訴人認為系爭借款尚未清償，遂向原法院聲請拍賣抵押物（99年度司拍字第101號），並聲請強制執行（99年度司執字第17761號）在案。惟伊認系爭借款已經清償，遂提起債務人異議之訴，遭原法院99年度訴字第561號及鈞院99年度上易字第416號判決駁回被上訴人之訴確定後，伊復以上開債務業已另清償為由，提起債務人異議之訴，仍經原法院100年度訴字第603號判決駁回伊之訴，嗣上訴於鈞院101年度上易字第439號審理期間，兩造達成訴訟中和解，上訴人同意撤回上開強制執行之聲請，且上訴人業經撤回。至上訴人辯稱伊尚積欠其77萬4,000元云云，惟上訴人所謂98年3月25日匯款194,000元至奕○實業有限公司（下稱奕○公司），以及關於上訴人於98年12月14日、99年4月1日由其新光銀行彰化分行之帳戶各提領現金20萬元暨身邊現金1萬元云云，均經原法院100年度訴字第603號民事判決認定不能證明係由上訴人墊款兌現之事實；而就原法院99年度員簡字第123號民事確定判決上訴人有17萬元債權部分，亦經原法院101年度簡上字第83號確定判決審認已清償完畢。是伊所積欠上訴人105萬元及利息已因兩造於鈞院101年度上易字第439號達成和解在案，兩造間之債權業已清償，則依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦歸於消滅。又系爭抵押權存續期間分別於100年2月18日及99年10月28日到期，期間已屆滿，堪認其擔保債權之法律關係亦已消滅，系爭抵押權之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在。而伊為系爭房地之所有人，自得請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。為此，爰依民法第307條、第881條之12第1項第1、3款、第767條及民法物權編施行法第17條等規定，提起本訴，並聲明求為命如原判決主文所示之判決。

㈡、於本院補充陳述；

⒈上訴人於原審先稱被上訴人尚積欠其本金76萬4000元及利息，然於原審審理中再以言詞辯論書二狀更正為774,OOO元，今於上訴理由狀卻稱被上訴人積欠其5筆債務共計新77萬元，可見上訴人就被上訴人到底積欠其多少債務，說詞不一，已自相矛盾。再者，被上訴人分別於98年2月19日及同年10月29日向上訴人所借貸之系爭兩筆總計105萬元款項及其利息，業經原法院99年度訴字第561號、鈞院99年上易字第416號、原法院100年度訴字第603號及鈞院101年度上易字第439號和解筆錄審認後，認定該兩筆借款已清償完畢，上訴人雖於歷次訴訟中稱尚有借款尚未清償完畢，並提出證據證明，但歷任法官於審理後在理由中咸認舉證不足，不足採信。是被上訴人對上開借款已清償完畢，已為不爭之事實，今上訴人於上訴理由所再提出之證據，因歷任法官皆已審認過，是否有重新調查之必要，請鈞院斟酌。

⒉又上訴人雖主張其於98年3月25日匯款19萬4,000元至奕○公司帳戶部分，然業經原法院100年度訴字第603號民事判決審認後，認定上訴人不能證明羅○春有交付該編號1所示支票另向其借款20萬元，及該支票係上訴人墊款兌現之事實；而上訴人主張其於98年12月14日、99年4月1日由其新光銀行彰化分行之帳戶各提領現金20萬元暨身邊現金1萬元部分，亦經前開判決審認後，認定上訴人不能證明該判決附表二編號3、5、6所示支票係上訴人墊款兌現之事實。另被上訴人開具公司支票17萬元，支票號碼FN 0000000號，乃係為清償羅○春所欠上訴人105萬元之借款，意即重複開具，此事實業經原法院101年度簡上字第83號民事判決確認。

⒊至上訴人提出之上證11號羅○春刑事陳報狀，乃是被上訴人及羅○春陳報錯誤，當時伊等是告上訴人高利貸，所以把支票陳報錯誤，因為當時的債權債務關係有好幾筆，伊等都是用公司的票及現金清償他們的債務，歷任法官已經調查清楚，也有調閱偵查庭所講。而且上訴人他們事務所另外一位羅律師在另案也跟伊對帳清楚，所以法官才寫和解筆錄。至當時為何只寫105萬，是因為有另外一筆17萬未結案，所以法官說等這筆結案再撤銷抵押權，後來伊有打電話問，他們說伊再清償17萬後，再請求塗銷抵押權。故伊等是以鈞院101年度上易字第439號和解筆錄的105萬與原法院101年度簡上字第83號所審認的17萬作為清償，來聲請塗銷抵押權。另上證13號被上訴人民事陳報狀部分，係當時上訴人聲請強制執行，伊等都不懂，後來伊等才請律師等語。

二、上訴人方面

㈠、上訴人於原審則以：⑴伊對被上訴人有債權17萬元，並持有被上訴人之支票及本票，經原法院99年度員簡字第123號民事確定判決而取得執行名義。至被上訴人以伊持有被上訴人之債權17萬元為奕○公司之支票，並非其之支票，主張伊持有之原法院99年度員簡字第123號確定判決並非被上訴人之債務云云；惟就同一借款事件，被上訴人本人簽發面額80萬元及25萬元之本票各一張，並於台中高分院99年度上易字第416號審理時，卻主張以奕○公司7張已兌現支票償還借款848,730元，而伊持有奕○公司17萬元之退票與前述支票均為被上訴人給付，何以被上訴人於本件訴訟時主張奕○公司之支票退票17萬元非其之債務？可見被上訴人之主張前後不一，難以採信。⑵再者，被上訴人固於台中高分院99年度上易字第416號審理時自製還款明細表，並主張以7張支票清償共計848,730元云云，伊雖不爭執被上訴人有交付支票，惟該7張支票均係因被上訴人之母羅○春佯稱尚未收回貨款無力繳納簽發之支票，要求伊代收之支票不能遭到退票，遂由伊於98年3月25日由三信銀行南屯分行00-0-0000000號帳戶匯款194,000元至被上訴人彰化銀行溪湖分行支票帳戶。嗣又於98年12月14日由新光銀行彰化分行0000-00-0000000號帳戶提領20萬元，於99年4月1日亦由上開帳戶提領20萬元，加上身上現金1萬元合計21萬元，並就上開兩次提領之款項共計41萬元，委由訴外人林○家至彰化銀行溪湖分行書寫支票送款簿。從而，加計前開17萬元，被上訴人對伊共計負有77萬4,000元及遲延利息支新債務尚未清償，而該債務本為系爭最高抵押權擔保範圍內，被上訴人自無從請求塗銷抵押權登記。至台中高分院101年度上易字第439號和解筆錄，僅記載撤回原法院99年度司執字第17761號強制執行程序，且其內僅記載在105萬元本息範圍內不對被上訴人強制執行，可見該和解意旨明確指出僅部分和解，並非全部清償，乃被上訴人將文義擴充要伊塗銷抵押權登記，實屬無據。⑶另系爭抵押權所擔保之借款債權既尚未消滅，且系爭抵押權經伊請求拍賣抵押物，並訴訟多年，至今尚未屆滿5年，則系爭抵押權並未消滅。被上訴人以系爭抵押權設定登記已屆期，主張系爭抵押權消滅云云，自無理由等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。

㈡、於本院補充抗辯：

⒈本件並無前案訴訟爭點效之適用。

⑴查系爭7張支票中，其中票號EN0000000、發票日98年4月25日、金額20萬元、於98年4月27日兌現之支票部分，乃係被上訴人用以償還「98年3月25日之另一筆20萬元借款債務」，並非用以償還系爭80萬元或25萬元債務之用，此觀上訴人曾於98年3月25日由三信商業銀行南屯分行（帳號：0000000000）之帳戶，電匯194,000元至奕○公司之帳戶內，並於98年4月27日由上開銀行帳戶中，提示兌現此張支票，及該票據於98年4月27日兌現後，被上訴人仍於同年5月27日、同年6月26日、同年7月27日、同年8月21日、同年9月21日，持續給付2萬元之利息，利息之給付完全未減低等節，即足證之。

⑵又票號FN0000000、發票日98年10月8日、金額16萬元、於98年10月8日兌現之支票部分，乃係被上訴人及羅○春為償還「98年9月8日之另一筆16萬元借款債務」，非用以償還系爭80萬元之債務，此由上訴人李彥樺曾於98年9月8日由中國信託之帳戶中提領現金6萬元，及訴外人林○家於該日在場親眼見證羅○芳將該張支票交付予上訴人，上訴人則將現金155,200元交付羅○芳，互為對價，及上訴人於98年9月8日因持有該張票據，得於當日存入自己帳戶託收，然被上訴人卻仍於同年9月21日，如同過去五期給付同額利息2萬元，利息之給付完全未減低等節，即足證之。

⑶再票號FN0000000、發票日98年12月12日、金額20萬元之支票部分，以及後續換開之票號FN0000000金額4萬元、FN4663535金額17萬元之連號支票兩張，均係被上訴人為償還「98年10月8日之另一筆20萬元借款債務」所交付，絕非用以償還系爭80萬元或25萬元債務之用，此觀上訴人曾先後於98年12月14日、99年4月1日由新光商業銀行（帳號：000000-0000000）帳戶中，各提領現金20萬元，以及證人林○家受上訴人之請託而先後於98年12月14日及99年4月1日，將20萬元及21萬元之現金依序存入票號FN0000000及票號FN0000000、FN0000000支票之甲存帳戶中，以墊付該等支票款項等情，即足證之。

⑷又查，訴外人羅○春於彰化地方法院檢察署99年度偵字第5097號案件偵查中，以99年7月14日刑事陳報狀第五點中自承，除系爭兩筆借款外，其尚多次盜用女兒之公司票向上訴人貼現（即指交付支票以向李彥樺另行借款），並就相關貼現支票記載於其自己整理之「明細表」內，而該明細表中即已明列系爭七張支票之票據號碼及面額、利息等資料，可見由上訴人一再主張系爭7張支票皆為羅○春另行向上訴人借款貼現所交付，並非用以償還系爭兩筆借款等語，確為事實。又稽諸羅○春於前開陳書狀第六點中自承，其係因利息繳不出來即遭上訴人李彥樺強制執行等語，且其於99年5月3日警詢筆錄中自承，上訴人係於99年2月間，因其延遲繳付2個月利息，即對之強制執行，且於警方詢問目前還款多少時答稱：「已繳付約28萬5000元利息，還欠105萬元本金」等語，足證被上訴人自始至終僅曾支付利息，從未以系爭七張支票償還本金部分，系爭債務根本尚未清償完畢；再參以被上訴人於99年4月19日民事陳述狀內亦自承，其係因利息太高而無法付，現與債權人溝通降低利息，並非到期不償還等語，可見被上訴人亦承認其遭強制執行時係因利息未付，根本尚未償還本金。退步言之，至少由票號FN0000000金額20萬元、票號FN000 0000金額4萬元、票號FN0000000金額17萬元等3張支票之換票過程，可知該3張支票均係由上訴人墊付款項，並委託林○家存款後所兌現，被上訴人或羅○芳並未以此3張支票償還系爭105萬元之借款，是該3張支票共計41萬元之金額均係上訴人之款項，並非被上訴人清償借款之金額。

⑸復查，被上訴人於前案原法院99年度訴字第561號債務人異議之訴事件中，一再否認曾簽發相關支票及存有借貸關係，迄至敗訴後提起上訴後，始於鈞院99年度上易字第416號事件中，改口稱有借款但已清償完畢，足見其於前案係以虛偽事實為訴訟上之攻擊防禦，不珍惜有限之司法資源，不但違背民事訴訟法第195條第1項所定真實及完全之陳述義務，且因可歸責於其之事由而未在前案第一審提出清償之抗辯，於上訴第二審後始提出新攻擊防禦方法，違背同法第447條第1項規定，鈞院前開判決理應依同法條第3項規定予以駁回，惟卻未為之，其判決認事用法顯有違誤，且剝奪上訴人於該案中之審級利益，亦未賦予上訴人充分之程序保障，致上訴人於該案中不及蒐集與提出充分訴訟資料，無法詳為舉證並就重要爭點進行實質辯論，而遭受突襲性判決，該案判決顯具有重大瑕疵。

⑹至鈞院101年上易字第439號債務人異議之訴事件和解筆錄之內容，係因該案乃被上訴人遭強制執行後所提起之「債務人異議之訴」，且當時受命法官一再表示被上訴人再行支付部分款項，顯有還款誠意，勸諭兩造和解，上訴人始決定相互退讓，撤回該次強制執行之聲請，惟上訴人從未表示放棄借款債權或同意已清償完畢，此觀該案中兩造並未達成同時塗銷抵押權之和解條件即明，倘若上訴人真有放棄所有借款債權之意，理應同時達成塗銷抵押權之合意，豈有可能留下此一伏筆？至上訴人固曾於上開案件之準備程序筆錄及和解筆錄中表示「其餘請求拋棄」，惟該句真意應僅為於該件債務人異議之訴中別無其他主張之意，並非表示上訴人拋棄相關債權，蓋該件訴訟之原告乃被上訴人，案由為債務人異議之訴，故上訴人僅能被動應訴，根本無從於該案中請求清償相關借款，自無可能就借款債權加以拋棄。

⑺綜前，由於被上訴人於諸多債務人異議之訴前案訴訟中，均因認定系爭80萬元及25萬元債務尚未全部清償，而屢屢敗訴，或因和解而暫時撤回強制執行，則前案訴訟均未明確認定被上訴人係以系爭7張支票清償系爭共計105萬元之借款；且上訴人因已提出刑事偵查案件之有利卷證資料，以及強制執行事件中之有利書證，並聲請傳訊在場見聞借款事實及換票過程之證人林○家，而確能提出諸多新訴訟資料以證明系爭105萬元之債務尚未清償完畢，則揆諸前開最高法院103年台上字第760號判決要旨，本件實有實質審理與使兩造辯論之必要，而不受前案之爭點效所拘束。

⒉被上訴人就於系爭抵押權所擔保範圍內之債權尚未清償完畢，不得主張塗銷抵押權。

⑴查被上訴人於98年間，為承擔其母羅○春對上訴人所負之系爭80萬元與25萬元兩筆借款債務，乃簽發同金額之兩張本票票號CH000000、發票日98年2月19日、金額80萬元，以及票號CH000000、發票日98年10月29日、金額25萬元之兩張本票，並將其名下之系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，被上訴人欲主張塗銷系爭抵押權，自需先行證明其於系爭抵押權擔保範圍內之所有借款或票據債務均已清償完畢。然就系爭80萬借款部分，因伊係於98年2月19日出借，且約定每個月利息為2萬元，而被上訴人就98年2月19日至98年10月21日間之利息固已清償，於訴訟後雖亦陸續部分還款，包括100年7月14日郵政匯票還款137,928元、發票日101年11月7日郵政匯票還款97,352元、101年12月3日郵政匯票還款35,560元、101年12月24日郵政匯票還款金額7,035元，惟尚不足以清償系爭80萬元債務之全部；就系爭25萬借款部分，伊係於98年10月29日出借，並約定每個月利息為7,500元，然被上訴人僅就98年10月29日至99年1月28日間之利息為清償，系爭25萬元債務尚未清償完畢。是被上訴人就系爭80萬元及25萬元之債務尚未清償完畢。

⑵再者，倘認本件仍受前案之爭點效所及，或認為系爭7張支票確係被上訴人用以償還系爭105萬元借款之資金，則因被上訴人於設定系爭兩筆最高限額共計140萬元之抵押權後，除系爭105萬元借款外，尚於98年3月25日、98年9月8日、98年10月12日、98年12月14日及99年4月1日陸續向上訴人支借5筆共計77萬元之款項，且該等借款均發生於系爭抵押權之債權確定日即100年2月18日及99年10月28日之前，則縱認系爭7張支票共計832, 500元係用作清償系爭105萬元之款項，然被上訴人於清償此部分欠款後，顯又陸續支借而增加上開5筆借款共計77萬元之債務，而該5筆共計77萬元之新債務，復係在系爭抵押權所擔保之範圍內，是被上訴人既未另行清償上開款項，系爭抵押權自不因清償債務而消滅，被上訴人主張塗銷抵押權云云，仍無理由等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人勝訴。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院得心證之理由

㈠、被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之兩筆借款即80萬元及25萬元，合計共105萬元，已因清償及兩造於另案即鈞院101年上易字第439號一案達成訴訟上和解而告消滅，抵押權已確定無擔保債權之存在，為此提起本件訴訟請求塗銷系爭抵押權登記，上訴人則否認之，並抗辯稱：系爭之兩筆抵押借款均未清償完畢，又被上訴人固有以7張支票（票號：EN5197264、FN0000000號、FN0000000號、FN0000000號、FN0000000號、FN0000000號、FN0000000號）清償848,730元，但該7張支票均係另向上訴人借款或未清償兌現而換票所開立之票據，與系爭抵押借款無關，故被上訴人既未清償完畢，其請求塗銷抵押權登記即無理由等語。

㈡、經查，關於前開7張支票是否係清償本件抵押債務之用，上訴人於本院99年上易字第416號債務人異議事件雖曾抗辯：上開支票7張係羅○春因其他借款所交付，並主張：①其中EN0000000號之支票，係因其於98年3月25日電匯194,000元予被上訴人，被上訴人乃交付EN0000000號支票予上訴人，嗣經被上訴人請託，由上訴人自行墊付票款，被上訴人再開FN0000000號支票被上訴人；②上訴人另又於98年10月8日及12日分別領取現金合計16萬元交付被上訴人，由被上訴人交付FN0000000號支票予上訴人；③FN0000000號支票亦係由上訴人自行墊付，故由被上訴人再開立FN0000000及0000000號之支票交由上訴人，嗣仍由上訴人自行墊付，故前開支票，與本件借款無關等語，但業據本院前開確定判決以：上訴人於98年3月25日雖有一筆金額為194,000元之匯款，另於98年10月8日及12日亦有領取合計16萬元之現金，但不足以證明與羅○春間有其他借款之事實存在，此外，李彥樺未能舉證證明前述系爭支票7張係羅○春為清償其他借款所支付，據以駁回上訴人此部分抗辯，是就前開7張支票，是否係清償系爭抵押借款之用，係屬前案之重要爭點，並經本院上開確定判決本於兩造辯論之結果而為之判斷結果，其理由中之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，應不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。

㈢、上訴人雖抗辯：前開7張支票非供清償系爭抵押借款之用，且除系爭105萬元之抵押借款外，其於抵押權設定後尚陸續出借774,000元予被上訴人，迄未清償云云，然查：

⒈按被上訴人之母羅○春雖有向上訴人借80萬元及25萬元，並由被上訴人為上訴人設定系爭抵押權登記，但其中80萬元之部分，每月利息4萬元，上訴人於借款之初已預扣二個月之利息，另25萬元之部分，則預扣3個月之利息22,500元，總計上訴人實際交付羅○春之借款金額為76萬元及22萬7500元，此為兩造於另案即101年上易字第439號債務人異議之訴所不爭執之事實（本院前開439號卷第97頁反面），可見本件實際借款之金額係98萬7500元，而非105萬元。再按，被上訴人於借得前開款項後，曾於98年4、5、6、7、8、9月各匯款2萬元之借款利息，且上開七張支票，亦係由上訴人之銀行帳戶提示兌現，金額合計共832,500元等情，亦已為上訴人於本院99年上易字第416號一案所是認（見本院第416號卷第171頁），並有彰化銀行溪湖分行100年1月7日彰溪字第0000000號函1份附於前開卷案足參（見第416號卷第150-158頁），自足採信。

⒉上訴人於本案雖抗辯稱：票號EN0000000支票，係羅○春向其表示被上訴人有急用，希望再向其借款20萬元，上訴人遂於98年3月25日預扣第一期利息6000元電匯至其指定之奕○實業有限公司，被上訴人於一個月還款，上訴人始能兌現此張票云云（本院卷第31頁），然依上訴人在前開416號事件中100年4月18日民事答辯狀所載：票號EN0000000之支票，係經被上訴人請託，由被上訴人自行墊付，被上訴人始再開立FN0000000之支票交由上訴人以為清償（本院前開416號卷第206-207頁），核與其在本案所稱：關於EN0000000之支票，被上訴人有如期還錢，使上訴人得於98年4月27日兌現前開支票，另FN0000000號之支票係另外一筆20萬元借款云云，互核不符，衡情上訴人所述前開EN0000000及FN0000000號之支票若係為其他借款而簽發，非清償本件抵押債權之用，則何以上訴人就其他之借款債務之發生及資金出處，供述前後如此歧異？是本院認上訴人所提之三信商業銀行存摺及匯款回條僅能證明上訴人有於98年3月25日匯款194,000元入奕○實業有限公司帳戶，不能證明羅○春有交付EN0000000號之支票，另向其借款200,000元，及該支票係其墊款兌現之事實。

⒊第FN0000000號支票；

①上訴人於本案固亦稱該支票亦係羅○春以被上訴人有急用為由，向其借款20萬元，上訴人遂於98年10月8日及同年10月12日分別自中國信託帳戶領取現金6萬及10萬元，加上家中現金28,000元，共188,000元（預扣二個月利息12000元），於林○家見證下出借予被上訴人並交付予羅○芳，嗣因被上訴人屆期現金不足，由其自行墊款兌現云云（本院卷第33頁），然依上訴人在前開416號事件之100年4月18日民事答辯狀所載：系爭票號EN0000000之支票，係經被上訴人請託，由上訴人自行墊付，被上訴人始再開立FN0000000之支票交由上訴人以為清償（同前第416號卷第206-207頁），可見該FN0000000之支票係延續原來EN0000000號之同一債務而來，並非新的借款債務，與其本案陳稱：EN0000000之支票，被上訴人有如期還錢，另FN0000000號之支票則係另外一筆20萬元之借款，顯然不符，按之常情，前開第0000000及第0000000號之支票，若非均係供清償系爭抵押債務之用，上訴人又何以就其所謂新借款事實之發生及資金之來源，前後供述如此歧異？況上訴人於彰化地院100年訴字第603號一案亦將系爭第0000000號之支票列為作清償80萬元抵押借款之支票明細之一部分，並狀載稱；因被上訴人無法兌現該支票，故央請上訴人於98年12月14日將20萬元存入其指定之奕○實業有限公司之甲存帳戶，當日由上訴人自新光銀行提領20萬元現金請林○家存入被上訴人指定之帳號，而由上訴人自行墊付，並提出新光商業銀行彰化分行98年12月14日之提款紀錄為證（見彰化地院第613號卷第94頁及第98頁之證物二），可見其於603號一案，亦自承該支票係為清償系爭80萬元之抵押借款而開立，並不認該支票係為他筆新的借款而簽發，上訴人於本案空言抗辯，該支票係另一筆新的借款，自無可採。

②再查，觀諸上訴人就其主張被上訴人持第0000000號之支票向其另行借貸之資金來源，於本案載稱；係其於98年10月8日及同月12日分別自中國信託帳戶領取現金6萬元及10萬元（本案上訴卷第44-45頁之上證四），加上自己家中現金28,000元，共188,000元（預扣二個月利息12,000元），於同年10月12日在林○家見証下借予被上訴人（本院卷第33頁）；然與於603號一案陳稱該支票係為清償抵押借款80萬元而開立，但因被上訴人屆期無法兌現，始由其自行自新光銀行提領20萬元存入被上訴人所指定之銀行帳戶始兌現一節，互核顯有矛盾、分歧，自難依上訴人前後不一之陳述，即採認該0000000號之支票係由上訴人自行墊付，況衡之情理，前開0000000及0000000號之支票若非均係供清償系爭抵押債務之用，上訴人又何以就其所謂新借款事實之發生，未要求被上訴人出具借據或並要求其於收據上簽名以為憑證，反而徒託空言，此與上訴人為求系爭105萬元債權之受償，不僅要求被上訴人出具本票，更要求其設定抵押以為擔保之作法迥然有別，自難逕採，是上訴人於本案或另案所提之銀行存摺或提款紀錄，充其量僅能證明上訴人有提款並匯至奕○公司而已，不能逕認該支票係他筆借款，而與系爭抵押借款之清償無關，更不能證明該支票係由上訴人自行墊款兌現，否則上訴人所辯若屬實，則在被上訴人舊欠未清之情況下，倘有新的借貸事實發生，則何以未見上訴人要求被上訴人另行提供擔保並簽發借據以為證明，空言前開支票係他筆借款，且迄未清償，自無可採。

⒋FN0000000號、FN0000000號、FN0000000號、FN0000000號、FN0000000號支票：

①按上訴人於前開416號一案已供稱：FN0000000支票之16萬元，係其於98年10月8日各提領3萬元兩次，另於98年10月12日則分次自三信帳戶內各提領3萬元、3萬元、3萬元及1萬元現金，合計共16萬元交予被上訴人，但於本案則稱：該支票係由其自中信託之帳戶領提6萬元現，加上手頭現金95,000元現金，預扣一個月利息4,800元，於林○家見證下實付155,200元交給羅○春，核其就該張支票之資金之出處及實際交付之款項為若干，前後所述亦有矛盾，況該支票若係新的借款，而非供系爭105萬元抵押借款之清償，則在被上訴人已無力負擔舊債務之情況下，上訴人惟恐血本無虧，在無相當擔保之情況下，上訴人自不可能再輕易出借，又何有未要求被上訴人出具借據或另外提供擔保，即逕行出借之理？再查，上訴人於本案固又稱：系爭FN00000000及0000000號之連號支票，係因上訴人無法兌現前開第FN0000000號之支票，才以FN0000000、0000000之二張支票換票，並由其自行提供款項墊付始能成功兌現云云，然其於另案即原審100年訴字第603號債務人異議之訴一案，則將該二張連號之支票，係供清償98年10月29日自新光行提領18萬元再加上現金47,500元，共計227,500元之元抵押借款（即系爭25萬元抵押權之借款）之用，至0000000號之支票則係清償98年2月20日之80萬元抵押債務之用，二者迥然有別（見該案卷第94-95頁、124-125頁），倘前開第0000000號及0000000號之連號支票，確係因為被上訴人無力兌現之前所交付之0000000號支票而換開之支票，且該二連號之支票，與0000000號之支票均係為清償同一筆債務而開立，上訴人又何以於前開603號之債務人異議之訴一案，將之列在不同之兩筆抵押債務之中，且絲毫未提該0000000及0000000號二張支票係於上訴人代墊0000000號票款及同意延期還款時所換開交付？此與常情顯然有違，故由上訴人就FN0000000號、FN0000000號、FN0000000號所擔保之債務是否同一筆，借貸之資金來源及在前開603號及本院供述彼此矛盾，更難認該三張支票係因擔保另筆債務之清償，而非供情償系爭抵押債務之用。

②至於FN0000000、FN0000000號兩張支票，上訴人於本院固又稱該二張支票，係因FN0000000、FN0000000號二張支票亦係上訴人所自行墊付，故被上訴人於補貼部分現金後，就所餘之欠款再換開FN0000000號及0000000號之支票交由上訴人收執云云，然上訴人所提之上證五、六、八（戶名為奕○實業有限公司之彰化銀行支票存款送款簿存根聯及新光商業銀行綜合活期儲蓄存款存摺）充其量亦僅能證明上訴人有於99年12月14日提領現金200,000元，而同日有200,000元匯款入奕○實業有限公司帳戶，尚不能證明該二張支票係其墊款兌現之事實，另證人林○家於原審雖證稱被上訴人母親羅○春常拿被上訴人的支票來借錢，後來支票到期沒有辦法繳，羅○春說如果讓支票退票，被上訴人會自殺，所以請我們再借給她錢，伊去彰化銀行溪湖分行提領，一筆是98年12月14日之20萬元，一筆是99年4月1日21萬元等語（原審卷第111頁）；然單純之匯款，尚不足以證明係新的借貸關係，否則上訴人何以未要求提供擔保或出具借據？況FN0000000、FN0000000號兩張支票共21萬元，而FN0000000及FN0000000號兩張之支票之票款合計為20萬5,200元，二者金額亦無法吻合，上訴人就被上訴人償還之部分欠款為若干亦未舉證以實其說，空言抗辯各該支票非供清償系爭抵押債務之用，自無可取。

③況上訴人持系爭FN0000000號面額17萬元之支票對胡靜蓉聲請強制執行部分，亦據原審法院民事執行處以99年司執字第17761號裁定，認定該張支票之票據債務人（發票人）係訴外人奕○實業有限公司，而非胡靜蓉個人，據以駁回上訴人此部分強制執行之聲請，另原審101年簡上第83號之確定判決亦認定系爭支票號碼FN0000000號、金額17萬元之支票係奕○實業有限公司為清償訴外人羅○春所欠被上訴人105萬元之借款而簽發無誤，併認定訴外人羅○春所欠上訴人105萬元之借款債務業已全部清償完畢，而准訴外人奕○公司所提之債務人異議之訴，此業據本院調閱上開101年度簡上字第83號案卷核閱屬實，是上訴人前開抗辯自不可採。

⒌綜上，本院認上訴人所提之揭證據資料皆不足以推翻本院99年度上易字第416號確定判決於理由中之判斷，上訴人辯稱前開7張支票，係被上訴人之母羅○春另向其借款所交付，並非用以清償系爭80萬元及25萬元借款等語，尚非可採。

㈣、上訴人已無抵押債權可得向被上訴人求償，被上訴人訴請塗銷抵押權登記，應屬可採；

⒈經查，被上訴人於本院99年度上易字第416號判決認定被上訴人就上開105萬元借款，僅清償101萬5千元，本件借款尚未清償完畢敗訴確定後，被上訴人即核算尚欠上訴人本金及利息總金額合計137,928元未清償，而於100年7月14日以員林中正路郵局第000號存證信函檢附同金額郵政匯票乙紙併寄予上訴人，以為清償。嗣被上訴人於清償137,928元後，針對上訴人對其提出99年度司執字第17761號強制執行案件，又再度提起債務人異議之訴，即原審法院100年度訴字第603號一案，亦經原審法院以上訴人所提之前揭證據均不足以推翻本院99年上易字第416號判決於理由中之判斷，而認系爭7張支票並非羅○春另向其借款所交付，而係清償系爭抵押債務之用，並以金錢借貸係屬要物契約，故應以利息預扣後實際交付借用人之金額，作為借貸之金額並計算利息，並於扣除已付之利息12萬元，另就被上訴人尚未支付之利息，則按年息百分之20計算（超過百分之20部分則無請求權），再加上羅○春以匯票支付之137,928元後，判決認被上訴人尚有本金及利息97,352元未清償，而駁回被上訴人之訴，其後因被上訴人不服提起上訴，於上訴期間又分別於101年11月7日清償97,352元，101年12月5日清償35,560元，101年12月24日清償7,035元，兩造遂於102年1月30日於本院101上易字第439號債務人異議之訴案件，就上開借款105萬元部分達成和解，上訴人同意在105萬元本息範圍內，不對胡靜蓉強制執行，此業經本院調卷核閱無訛，並為兩造所不爭執，自足採信。

⒉上訴人雖抗辯：伊於本院101年上易字第439號一案，僅係同意就強制執行部分為和解，並同意系爭105萬元之抵押債權不強制執行而已，並無拋棄其餘抵押債權之意，然為被上訴人所否認，並堅稱係針對105萬元之本息債務結算清楚後，並支付全部利息付清後，雙方才寫和解筆錄。經核，由兩造於本院前開439號之和解過程可知：兩造係於原審即前開603號判決認定被上訴人尚欠本息97,352元後，且雙方均不爭執上訴人於該案判決後，已陸續收受羅○春所寄發之發票日101年11月7日，面額97,352元，發票日101年12月5日，面額35,560元及發票日101年12月24日，面額7035元之匯票（見本院101年上易字第439號第97頁反面所整理不爭執之事實所載），而協議將本院99年上易字第416號之確定判決是否具有爭點效，如有爭點效之適用，被上訴人系爭本票二張（即抵押債務105萬元）即全部清償完畢，其聲明請求為有理由（按被上訴人於該案聲明求為：原法院99年司執字第17761號拍賣抵押物件所據之執行名義，即原法院99年司拍字第101號民事裁定不許對胡靜蓉強制執行並應撤銷所為之強制執行程序），如無爭點效的適用，則其上訴為無理由，嗣兩造即就請求標的105萬元本息部分達成訴訟上和解（見同上439號卷第122頁），上訴人並同意「台灣彰化地方法院99年司拍字第101號民事裁定之執行名義，在105萬元本息範圍內，不對被上訴人為強制執行」；是故，上訴人既同意不以前開拍賣抵押物裁定對被上訴人為強制執行，則該拍賣裁定即不得再為執行名義，與被上訴人在該案之聲明請求無異，依一般經驗法則，兩造倘未就抵押權所擔保之105萬元債權均結算清楚，上訴人當無同意不對被上訴人為強制執行之可能，況兩造於成立訴訟上和解時均明知：被上訴人另有提存264,333元（裁定案號：彰化地院100年聲更字第1號），若兩造尚未結清前開105萬元之抵押借款，則上訴人既仍得就該提存金求償，其又何有同意被上訴人取回該提存金，並於和解筆錄約明同意被上訴人領回提存金並聲明對提存金權利不予保留之可能，被上訴人主張兩造已於439號一案已結清105萬元抵押債務之本息後才寫和解筆錄，自屬可採。

⒊上訴人雖又以被上訴人於偵查中之陳報狀上，仍將系爭7張支票列為未清償之債務，並援引上證11及12及13，抗辯本件抵押債務尚未清償云云，然無論於偵查時之陳報或上訴人所提被上訴人於99年司拍字第101號之陳述狀，均係在兩造101年上易字第439號訴訟上和解以前所為，兩造嗣後既已結清系爭抵押債權，而於本院101年上易字第439號債務人異議之訴達成訴訟上和解，上訴人自不得就被上訴人在和解前之陳述或陳報狀之記載，再為爭執。末按，上訴人固又以其於98年3月25日、9月8日、同年10月12日、同年12月14日及99年4月1日各借款20萬元、16萬、20萬元、20萬元及21萬元予被上訴人，足見系爭抵押權所擔保之債權尚未清償元完畢云云，然上訴人尚無法舉證證明此部分借貸事實之存在，且兩造既於本院101年度上易字第439號案訴訟中達成和解，依據該和解筆錄所載，本件上訴人對被上訴人其餘請求拋棄，被上訴人主張抵押權擔保之債務已悉數清償完畢，應可採信，業如前述，上訴人前開抗辯，亦無可採。

五、綜上所述，訴外人羅○春所積欠上訴人債務105萬元已清償之事實，應屬可採，此外上訴人又無法證明兩造間於系爭抵押權確定期間內尚有其他債權存在，是被上訴人依民法第881條之12第1項第3款「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者，即告確定。」及民法第307條「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」之規定，並依民法第767條之規定請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，原審因之為被上訴人勝訴之判決，自屬有據，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，經核均不影響判決之結果，無逐一贅論之必要，於此敘明。

七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。