臺灣高等法院 臺中分院94年度上字第394號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 94年度上字第394號

上訴人

即被上訴人

戊○○

即被上訴人

樓之二

訴訟代理人

張慶宗律師

複代理人

何孟育律師

複代理人

己○○

被上訴人

即上訴人台中市中山地政事務所

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

張豐守律師

複代理人

吳莉鴦律師

上列當事人間請求給付設計費事件，上訴人對於中華民國94年10月28日臺灣臺中地方法院94年度訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即被上訴人戊○○（下簡稱上訴人）於原審起訴時訴之聲明原請求：被上訴人即上訴人台中市中山地政事務所（下稱被上訴人）應給付上訴人新臺幣（下同）395萬6577元，及其中87萬5960元部分，自民國（下同）92年3月29日起，其餘308萬617元部分，自起訴狀繕本送達之翌日即94年1月14日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣訴狀送達被上訴人後，於原審94年8月12日言詞辯論期日提出民事言詞辯論續狀，將上揭聲明變更為：被上訴人應給付伊420萬5254元，及其中87萬5960元部分，自92年3月29日起，其餘332萬9294元部分，自起訴狀繕本送達之翌日即94年1月14日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷二第8、10頁）；核屬擴張應受判決事項之聲明。至其於上揭期日雖曾當庭一度將其返還不當扣罰第五期酬金87萬5960元之法定遲延利息請求之起算日，減縮為自起訴狀繕本送達之翌日即94年1月14日起算（見原審卷二第8頁），惟嗣於94年8月19日復提出民事言詞辯論續二狀，將之擴張為自92年3月29日起算（見原審卷二第30頁），故應認上訴人於原審就第五期酬金遲延利息之起算仍應以92年3月29日為準。又本案上訴後，上訴人就其上揭變更後之聲明，又先於98年3月23日本院準備程序期日，除當庭將逾期完工監造費之請求減縮為106萬1258元外，並將該請求金額與減少項目設計費75萬1952元請求合計後，再減縮為131萬3940元；此外，並將返還扣罰之第五期酬金之請求金額減縮為80萬元，合計請求被上訴人給付伊211萬3940元（見本院卷三第174頁正面），嗣再以民事辯論意旨狀，將其法定遲延利息請求之起算日減縮為均自94年1月14日起算，並於本院言詞辯論期日將上訴聲明減縮、變更為：除原判決已判命被上訴人給付75萬1952元外，其餘不利於上訴人部分廢棄。前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人136萬1988元，及自94年1月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。核其前後所為之變更，無非均屬單純應受判決事項聲明之減縮，依民事訴訟法第446條第1項但書及同法第255第1項第3款之規定，均應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人方面：

㈠、上訴人於原審起訴主張：

⒈緣上訴人為建築師，因被上訴人為辦理「台中市中山地政大樓新建工程」，而於88年4月29日，委託上訴人依中山地政事務所所定工程設計需求，擔任工程規劃、設計、請領建築執照及監造等事宜。依兩造約定：上訴人之規劃、設計及監造等酬金，以不超過行政院所頒布之「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類為原則，並依台灣省政府頒布之「台灣省各機關工程管理費支用要點」辦理；所計酬金包括規劃、設計及監造等三項，其中規劃占百分之10、設計占百分之45及監造占百分之45‧‧‧‧。又於本工程期間，因被上訴人重大工程計畫之變更，致需變更設計者，上訴人應配合變更設計，其因而增加之規劃設計監造酬金由雙方協議之，並依協議書約定辦理。而上開工程之「總預算金額」含建築拆遷補償費、工程準備金、外水外電費為4億9278萬元，經上訴人規劃、設計後，被上訴人委由訴外人台中市政府發包，其中「建築工程」部分，由訴外人全豐營造有限公司（以下簡稱全豐公司）以2億5980元之「合約金額」得標，而「水電工程」部分，則由訴外人懋盛水電機電有限公司（下稱懋盛公司）以8740萬元之「合約金額」得標。惟於施工期間，被上訴人曾要求上訴人配合本件新建工程之變更設計，兩造經長達半年期間之多次討論後，始確定「建築工程」及「水電工程」之變更設計內容，並分別於91年3月25日及同年7月22日，正式完成變更設計圖說及預算書在案。有關「建築工程」部分，「增加設計項目」之「預算金額」合計1543萬6543元，「減少設計項目」之「預算金額」合計4337萬5276元；而「水電工程」部分，「增加設計項目」之「預算金額」合計223萬1539元，「減少設計項目」之「預算金額」合計219萬7601元。上訴人於變更設計期間，雖曾請求被上訴人依上開契約書第5條之約定，辦理協議有關變更規劃、設計酬金之事宜，但中山地政事務所卻一再推拖，不予置理。而該「建築工程」及「水電工程」，已分別於92年3月11日及同年月14日經結算驗收，惟被上訴人迄今仍遲未依上訴人之請求，就本件變更工程規劃、設計之酬金部分進行協議，致上訴人無法依系爭契約書第5條之約定，請求被上訴人履行給付該部分酬金之義務，故被上訴人自本件工程結算驗收時，即負遲延責任。且因被上訴人遲不履行上揭義務，致上訴人僅得於結算時，依「結算金額」計收變更規劃、設計中「增加項目」部分之酬金，無法取得「減少項目」部分之酬金，而受有損害，依民法第491條、第229條第2項及第231條等規定，請求被上訴人給付變更規劃、設計費或賠償損害，其金額為75萬1952元〔計算式：（00000000＋0000000）×3％×55％＝751952，小數點以下四捨五入，以下同〕。

⒉又本件新建工程中之「建築工程」部分，係於89年3月4日開工，原定於90年8月31日竣工，施工期間為546日。惟因全豐公司於開工後不久，即因故無力繼續施工，導致該「建築工程」停工。嗣於90年8月8日，方由訴外人彰億營造工程有限公司（以下簡稱彰億公司）接續施工。直至91年8月23日始竣工，施工期間前後長達606日，逾上開原定之施工期間計357日。因上訴人依約負有本件新建工程之監造義務，故無論於全豐公司之施工及停工期間，抑於彰億公司之施工期間，均派有駐地監造人員，執行監造事務。上開逾期施工期間所增加之監造費用，依民法第547條規定、以及「省（市）建築師公會建築師業務章則」第14條第1項第2款規定，應由中山地政事務所負擔，惟經上訴人向被上訴人請求協議，被上訴人亦不予置理，故併請求台中市中山地政事務所負擔原定監造期間以外所增加之監造費用計257萬7342元〔計算式：0000000（結算上訴人規劃設計監造費用總額）×45％（依系爭契約書第3條第5款約定之監造酬金百分率）×147（逾期日數）/546（原定工期）＝0000000〕（見本院卷三第173頁反面，又上訴人於本院已減縮）

⒊再本件工程經驗收結算後，上訴人依約於92年3月28日，向被上訴人請求給付分期報酬，詎料竟遭被上訴人以：①車道出入口處之設計高程與地面實際高程相差79公分。②櫥櫃工程之彩瓷漆規範設計筆誤。③「台中市政府九十年公共工程品質評鑑作業」90年6月1日評鑑結果「待改善」。④91年5月6日工地發生工安事故等為由，扣罰酬金總額百分之10計87萬5960元（計算式：0000000×10％＝875960）。然上開①、②項之事由，雖係設計筆誤，於工程進行前業已修正完畢，並未造成被上訴人任何損失，且該錯誤極其細微，非屬顯然錯誤；而③、④項之事由，乃屬營造廠商之責任，與上訴人毫無關涉，不應歸責上訴人。被上訴人之扣罰行為，顯與兩造約定得扣罰之事由不符，此部分之扣款無據，應返還上訴人，況縱認上訴人有違約情事，違約金過高，應予酌減。（又上訴人於上訴後已減縮此部分之金額為80萬元，見本院卷三第174頁正面）。

⒋另就上揭減少項目之變更規劃、設計費75萬1952元、及逾期完工監造費106萬1258元之請求，因兩項請求合計為181萬3210元，超過台中市政府建築工程規劃設計監造委託契約書第3條第5款約定不得超過總工程報酬百分之15（875萬9597元×15％），故上訴人同意減縮為131萬3940元（見本院卷三第174頁正面）；另再加上不當扣罰之第五期酬金80萬元，共計請求被上訴人應給付其211萬3940元。為此，爰依民法第491條承攬報酬給付請求權、第231條給付遲延之債務不履行損害賠償請求權、第547條委任報酬給付請求權、省（市）建築師公會建築師業務章則第14條第1項第2款規定請求權及系爭台中市政府建築工程規劃設計監造委託契約書第4條第5款約定之給付請求權等法律關係提起本訴，並聲明求為判命被上訴人應給付上訴人211萬3940元，及自94年1月14日起至清償日止按週年利率百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。

㈡、上訴人於本院補充陳述：

⒈上訴人請求被上訴人給付變更設計酬金，有理由：依契約第5條之約定，兩造間僅就上訴人配合本件系爭建築工程及水電工程等變更設計所增加之規劃設計監造酬金，約定應由雙方協議之，至於何時應開始進行，則未約定。參諸民法第505條規定之意旨，則上開協議原則上應於上訴人完成各該工程之變更設計時開始進行。因經驗上未必達成一致意見，故上開協議理應存在合理之協議期間。參諸契約書第4條之約定，顯含有兩造間就有關上訴人酬金之數額應於工程驗收結算時為最終清算之意旨。又本件建築工程及水電工程等增加設計項目及金額，於建築工程（92年3月11日）及水電工程結算驗收（92年3月14日）時，均經被上訴人分別核入結算金額中，嗣並按該結算金額核給上訴人設計費，依民法第153條第1項規定，該部分之結算金額應認為係兩造間默示之協議。然被上訴人並未依上訴人之請求，就減少設計項目所增加之酬金進行明示之協議，兩造間復無默示之協議，應依契約第3條規定之精神，應成立默示協議，故上訴人之請求乃依上開約定及規定，合併計算建築工程及水電工程變更設計減少項目之酬金計75萬1952元（此部分請求僅限於規劃設計費用，不包括監造費用），為有理由。另揆附卷內行政院公共工程委員會工程鑑字第09700305200號函所附之鑑定意見第二點亦認：「上訴人請求給付減少設計項目之設計報酬金額（佔總酬金之55％）為有理由」可稽。

⒉上訴人請求逾期完工期間所增加之監造費用，有理由：被上訴人對於逾期完工一再以全豐公司主張遭上訴人無故刁難，致全豐公司已施作之工程須拆除重做或不予計價，全豐公司不得已在施作八樓工程後先行停工進行試驗，且上訴人在筆記本記載『全豐300，帷幕450』與索取不法利益之數額相符等情，業經全豐公司提出仲裁，仲裁判斷結果認全豐公司僅應負擔20天無故停工責任；另彰億營造提出仲裁，仲裁判斷結果認彰億營造僅應負擔32天遲延責任，其餘逾期完工責任均係可歸責於上訴人。惟上訴人依建築師法第18條第3項規定及委託契約書第1條第7款約定，負有「查核並督導承包商及其他設備廠商提供有關建築材料規格、品質及證明文件」之責任，承包商送審之施工計畫書內容，其建築材料、品質及證明文件如與工程合約書或建築相關法令規定不符，上訴人基於把關責任自應退件不予核准，不可能配合承包商追求工程進度而罔顧工程品質，豈能如全豐公司所指係無故刁難？全豐公司及彰億營造所提仲裁並未通知上訴人戊○○到場表示意見，竟片面將逾期完工責任諉由上訴人負責，顯非公平！被上訴人對於逾期完工責任究應如何可歸責於上訴人，並未詳加舉證以實其說，自不得以該二仲裁判斷結果遽認逾期完工責任係可歸責於上訴人！

⒊被上訴人扣罰規劃設計監造費百分之10，應屬不當，上訴人請求其給付扣罰之第五期酬金，為有理由：

⑴查上訴人於工程結算後，依契約第4條請求被上訴人給付第五期規劃設計監造酬金231萬4114元，被上訴人竟未通知上訴人出席說明，由台中市政府招集相關單位舉行研討會，片面決定扣罰上訴人87萬5960元，並要求上訴人須填送扣罰同意書及立據切結負賠償責任，始願給付其餘規劃設計監造費166萬7410元，上訴人迫於無奈，僅得在同意書上核章同意暫時扣留，上訴人於92年6月25日發函表示該扣留款應俟爭議處理結果再行核計等情，顯見上訴人並非默許同意被上訴人扣罰87萬5960元。又被上訴人不當扣罰規劃設計監造費百分之10，除引用於原審之主張及陳述外，其中關於「車道出入口高程」及「鐵櫃彩瓷漆」部分，亦有卷附行政院公共工程委員會工程鑑字第09700305200號函所附之鑑定意見第三點：「就車道出入口高程設計及櫥櫃工程彩瓷塗料規範而言，上訴人有設計疏失但尚無監造疏失，被上訴人自始未能提示實質損失即依契約第九條扣罰酬金之作法，與政府採購法規定不符，且其扣罰金額不符比例原則」可稽。

⑵至上訴人刑案被訴違反政府採購法部分，雖經本院94年度上訴字第1672號改判有期徒刑10年6月，惟係認定有收取回扣，認並無違反修正前政府採購法第88條第1項（受託辦理採購圖私利）及刑法第342條第1項背信罪，該判決事實欄明確認定：戊○○受委託後即著手規劃、設計並繪製施工圖說及編製施工預算書等情，綜觀該判決有罪及無罪理由，與上訴人確有提供設計及監造等業務並無直接關連。

⒋倘認上訴人有前開三項之請求權，請求權之時效尚未完成：按兩造間之契約關係之性質，如依最高法院69年台上字第2230號判決所認，兩造間委託設計規劃並監造之契約關係屬承攬關係，則上訴人建築師之身分即為承攬人，則逕行適用民法第127條第7款之規定中有關承攬人之規定即可，何需另行解釋技師與建築師之關係，據以適用民法第127條第7款有關技師之規定﹖如認兩造關係係屬委任關係，實不宜再認定上訴人報酬請求權之行使適用2年短期時效。再者，本件上訴人之規劃、設計及監造酬金，係以工程結算總額乘以「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」所示一定費率作為計算標準，此觀系爭約書第4條第5款之約定即明。依該約定，必須有結算金額始能計算出設計監造費總額，顯見上訴人主張各項酬金金額必須俟工程總額結算後，始能確定，確有所據。又依證人乙○○於95年1月19日準備程序期日所為證言，設計監造費必須經結算後，上訴人始得請款。則請求權時效自應以92年3月11日及同年月14日（結算驗收日期）為起算點，上訴人係93年12月31日起訴請求，縱認上訴人請求逾期完工監造費用有2年短期時效之適用，仍未逾2年時效！顯見有關上訴人得否請求逾期完工監造費用，原審應為實體審查，不得以時效消滅為由逕為駁回。

⒌綜上，上訴人就上揭減少項目之變更規劃、設計費固得請求75萬1952元、就逾期完工監造費得請求106萬1258元，但因兩項請求合計為181萬3210元，超過台中市政府建築工程規劃設計監造委託契約書第3條第5款約定不得超過總工程報酬百分之15（875萬9597元×15％），故上訴人同意減縮為131萬3940元（見本院卷三第174頁正面）；另再加上不當扣罰之第五期酬金80萬元，共計請求被上訴人應給付其211萬3940元，扣除原審已判決之金額，上訴人尚得請求136萬1988元。

二、被上訴人方面：

㈠、被上訴人於原審則以：兩造簽訂「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」後，被上訴人均依上訴人請求給付各期酬金，並無積欠情事，自無再給付「變更設計費」之義務。且上訴人對於全豐公司無故刁難，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，且藉由不審核或延遲審核方式，迫使承包商交付回扣或由其指定之廠商承包，造成全豐公司逾期完工，有可歸責事由，自無再請求逾期完工之監工費用之理。又上訴人有設計錯誤及監造不週、施工品質不良之事由，被上訴人依台中市政府91年5月29日府建築字第0910077322號函決議，扣罰第五期酬金87萬5960元，並無不當。又上訴人提起本件訴訟，其請求權時效已經完成。再被上訴人因上訴人之故意不法行為，而致工程延期完工，且無法對全豐公司及彰億公司主張違約賠償責任，受有4582萬5658元之損失，被上訴人所受之損失與上訴人之為違背任務間，顯有相當因果關係。依兩造各應負擔之延遲日數比例，上訴人應負擔之遲延日數比例，上訴人應負擔230/302之責任，依兩造契約第9條第2項及不完全給付之規定，請求上訴人賠償損害2931萬6289元（計算方式：00000000×230/302＝00000000，四捨五入至個位數），並與上訴人本件請求之金額為抵銷等語，資為抗辯，並聲明求為：上訴人於原審之請求及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。

㈡、被上訴人於本院補充陳述：

⒈關於上訴人主張減少項目之規劃設計監造酬金之請求部分：

⑴查兩造間就變更設計是否應增加酬金？增加之數額若干？兩造契約第5條已有特別之約定，兩造自應遵守該約定為之，從而就上訴人請求因變更設計減少項目之設計酬金部分，在兩造未協議及達成協議前，自不容戊○○或法院自行認定調整之數額，亦不能徒以行政院公共工程委員會之鑑定意見，逕予判定被上訴人應給付上訴人因減少項目之設計酬金數額，否則上開約定將形同具文，亦有違契約自治原則。又上訴人雖一再主張：被上訴人有給付增加部分之規劃設計監造酬金，但未給付減少項目之規劃設計監造酬金等語。然實際上，被上訴人已依兩造契約第4條約定之酬金付款辦法分五期給付被上訴人酬金，其中即上訴人於起訴狀內所稱：「變更工程規劃設計監造酬金」，已於第五期款，以結算金額扣除已領酬金後給付等語。故被上訴人並無積欠變更設計之酬金；況上訴人所得領取之酬金，不得逾兩造第3條約定之最高酬金之限額，倘依上訴人之請求及主張，再加上其先前已領取之金額788萬3637元、及被扣罰之金額87萬5960元，已達951萬1549元，顯逾上該約定上訴人得領取之最高限額875萬9597元，則被上訴人自亦無再給付上訴人減少項目之規劃設計監造酬金之義務。

⑵退步言之，倘認為上訴人得為此部分之請求，則因該請求之金額非以結算金額計算，而是以減少部分之金額計算，故何時填發結算驗收證明書，與上訴人之請求無關，上訴人仍應於91年11月7日前完工驗收起兩年內即得為請求。乃上訴人遲至93年12月31日始提起本訴，已罹於時效。再退步言，亦應認為上訴人得請求減少項目之設計酬金，之金額及計算式如下：因變更設計而減少項目之設計費＝〔建築工程變更減少項目總金額－設備工程（主動減震系統）＋水電工程變更減少項目總金額〕×3％×55％，即〔（00000000－00000000）＋0000000〕×3％×55％＝318199（元），逾此部分之請求無理由。

⒉關於上訴人主張逾期完工監造費之請求部分：

⑴查上訴人承攬中山地政大樓之規劃設計監造工程，有關酬金之計算，並無「如有逾期完工，甲方應另支付乙方監造費」之約定。且依契約第3條所約定之酬金計算標準，亦僅約定設計、規劃、監造之酬金比例，就監造酬金部分，並未再區分為「未逾期完工監造酬金」及「逾期完工監造費酬金」之給付標準，因此上訴人之請求顯逾契約之約定，並無理由。況中山地政大樓之建築工程會遲延完工，係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自無再請求逾期完工之監工費用之理。再依兩造契約第四條約定之酬金計算標準，上訴人已領取及被扣罰之金額計算，已達上訴人承攬系爭工程所得請求之金額875萬9597元，自無權利再請求被上訴人給付逾期完工監造費。

⑵退步言之，兩造間之契約性質，不論係依實務或學者見解，均認為應屬承攬關係，上訴人之報酬請求權應適用2年時效。且縱依上訴人主張兩造間之契約性質為委任契約者，其報酬請求權，仍應適用民法第127條之2年短期時效。查中山地政大樓之建築工程於91年8月23日完工，正式驗收合格日期為91年11月7日，則倘上訴人認為被上訴人應負有另行給付逾期完工之監工費用之義務者，其自91年11月7日起即可為請求為，消滅時效至93年11月6日完成。乃上訴人卻於93年12月31日始提起本訴，亦罹於消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。再退步言，倘認為被上訴人應給付上訴人逾期完工之監造費者，則因逾期完工之監造費＝上訴人得請領之規劃設計監造費總額×45％×（不可歸責於上訴人天數/全案施工日數903天扣除不可歸責上訴人之天數），即0000000×45％×147÷（903－147）＝766465；然依兩造契約第3條第5款約定，上訴人請求增加給付之範圍不得逾總酬金百分之5，故上訴人至多僅能請求19萬7091元（即0000000×45％×5％＝197091）。

⒊關於上訴人主張扣罰第五期款部分之請求部分：按兩造契約第9條第2項約定之違約金性質，應屬懲罰性違約金。又查上訴人所規劃之車道入口之設計高程與地面實際高程相差79公分，且原設計之出入口，是在三民路156巷，但在施工過程中，於放樣時發現有高低差，被上訴人乃行文台中市政府建設局及上訴人，上訴人才將系爭大樓之車道出入口修正為北向南傾斜，致地下1樓、2樓，有南高北低之不平衡狀態，而1、2樓車道轉角（即大樓東南角）有低窪落差情形等情，此經原審法官到現場勘驗屬實。櫥櫃工程彩瓷漆，規範設計錯誤，致延誤工期62天，且4樓鐵櫃位於檔案室，牆壁是用耐磨彩石塗料，鐵櫃是用鋼板用烤漆，但兩者於施工前，有錯置情形，此亦為上訴人所不爭執之事實。再依兩造契約書第1條委託範圍之第6款規定：上訴人應監督承包廠商及其他設備廠商依照設計詳圖施工，在施工期間應派技術人員常駐工地監造。因此廠商之施工品質良莠、監造是否週全，自為上訴人應負之契約義務。縱上說明，被上訴人以上訴人有設計之顯然錯誤，且有監造不週及工程施工品質管理不良之扣罰酬金之理由，而扣罰百分之10之酬金，並無不當。至行政院公共工程委員會之鑑定意見，僅就「車道出入口高程」及「鐵櫃彩瓷漆」之錯誤部分為其鑑定意見之判斷標準，漏未就兩造契約第9條第2項約定之違約金之性質為判斷，也未考量上訴人有監造不週之違約事實，該鑑定意見不足為本件判決之依據。

⒋如認被上訴人之上訴無理由，或上訴人之上訴有理由，則被上訴人主張本件應有抵銷之適用：查被上訴人於原審即已主張，以依兩造契約第9條第2項及不完全給付之規定得請求戊○○賠償損害2931萬6289元之債權，與上訴人本件請求之金額為抵銷，但原審以仲裁判斷對上訴人無既判力，且上訴人就仲裁判斷並無陳述之機會，而未採納抵銷之主張。惟查，上訴人就被上訴人與全豐公司及彰億公司之二件仲裁判斷案件，固非當事人，但其既曾以證人身分到場陳述意見，並經仲裁人採為仲裁判斷之基礎，自不得以其非當事人為由，主張仲裁判斷與其無關。且本院仍得視仲裁判斷之事實及理由，並使兩造進行完足之辯論後，依自由心證法則，採用該二件仲裁判斷之事實及理由，為本件之判決基礎。

⒌被上訴人主張上訴人故意不法致工程延期完工，損害賠償3849萬3562元，並以該債權主張抵銷為無理由：

⑴上訴人身為建築師有監督品質之義務而無如期完工之義務因工程品質之確保關涉人身及財產安全，其重要性自然高於如期完工，此無庸置疑，故依委託規劃設計監造契約書第一條第七款規定，建築師有「查核並督導承包商及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件」之義務；另依建築師法第十八條第三款規定，建築師負有「查核建築材料之規格及品質」之法定義務。而於從契約及建築法相關規定建築師從未負有「如期完工」之義務。建築師即上訴人之退件行為皆依工程契約書辦理，承包商在施工中提送之工程計畫書，建築師有審核規格、品質及證明文件之責任，若施工計畫書經審核符合工程合約書規範，即予核准並轉呈台中市政府工務局公共工程課備查；若經審核不符規範，建築師即敘明不符規範之理由函覆承包商並副知工程課及被上訴人，在本工程進行之九百餘日中，上訴人審查之各部份施工計劃書不下百件，在所有的施工計劃中，上訴人無論予於核准或退件，工程課及被上訴人從未表示與上訴人不同或相反之意見，顯見上訴人審核施工計劃書之行為，無論核准或退件顯皆符合契約及法定義務上的專業判斷。

⑵再系爭工程進行中，上訴人對承包商提送之施工計劃書皆在合理審查時間內函覆審查結果，但90年3月30日在第17次工務會議中，工程課承辦人甲○○曾要求上訴人須在承包商送審後5日內函覆，而承包商也必須在上訴人退件函覆後7日內修正後再提送，並經上訴人及訴外人全豐公司同意作成會議記錄在案，自該次工程會議之後至完工為止，上訴人所有審查施工計劃行為，皆在5日內完成函覆。被上訴人主張訴外人全豐公司指稱上訴人審查「帷幕牆工程」等施工計劃有所延遲，導致施工延遲並非事實，因為全豐公司在系爭工程僅進行至8樓結構體工程而已，即已自行停工，上述各項工程卻都是必須在結構體（10樓）完成後才能進行的工程，換言之，上訴人在第14次工程會議前之審查行為縱有延遲，也與工程結構體之進行毫無相關，該延遲責任不可歸責於上訴人。且證人丁○○95年8月28日到庭結證稱：「沒有因建築師審查進度太慢，而影響工程」、「業主那邊一直沒有就變設計部份議價，因為沒有定案，後來一直到91年4月、5月間就設計部份議約」，顯見本件工程是否遲延與上訴人戊○○無關。從而，本件系爭工程延遲原因不可歸責於上訴人。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被上訴人給付變更設計之報酬75萬1952元，及自94年1月14日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，因而判決如原審主文第1項所示。並就上訴人勝訴部分，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人其餘請求及該部分假執行之聲請，則均予以駁回。兩造對於原判決不利於己之部分均聲明不服，提起上訴，上訴人於本院並為訴之變更（減縮聲明），聲明求為：㈠除原判決已判命被上訴人給付七十五萬一千九百五十二元外，其餘不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人一百三十六萬一千九百八十八元，及自九十四年一月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項廢棄部分第一、二審訴訟費用由中山地政事務所負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。並對被上訴人之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人於本院之上訴聲明求為：㈠原判決不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。並對上訴人之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、上訴人主張：㈠被上訴人為辦理「台中市中山地政大樓新建工程」，於八十八年四月二十九日委託上訴人依被上訴人所定工程設計需求，擔任工程規劃、設計、請領建築執照及監造等事宜，依兩造契約約定：上訴人之規劃、設計及監造等酬金，以不超過行政院所頒布之「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類為原則，並依台灣省政府頒布之「台灣省各機關工程管理費支用要點」辦理；所計酬金包括規劃、設計及監造等三項，其中規劃占百分之十、設計占百分之四十五及監造占百分之四十五‧‧‧‧。又於本工程期間，因被上訴人重大工程計畫之變更，致需變更設計者，上訴人應配合變更設計，其因而增加之規劃設計監造酬金由雙方協議之，並依協議書約定辦理。而上開工程之「總預算金額」含建築拆遷補償費、工程準備金、外水外電費為四億九千二百八十九元，經上訴人規劃、設計後，被上訴人委由訴外人台中市政府發包，其中「建築工程」部分，由全豐公司以二億五千九百八十萬元之「合約金額」得標。而「水電工程」部分，則由懋盛公司以八千七百四十萬元之「合約金額」得標。惟於施工期間，被上訴人曾要求上訴人配合本件新建工程之變更設計。兩造經長達半年期間之多次討論後，始確定「建築工程」及「水電工程」之變更設計內容，並分別於九十一年三月二十五日及同年七月二十二日，正式完成變更設計圖說及預算書在案。有關「建築工程」部分，「增加設計項目」之「預算金額」合計一千五百四十三萬六千五百四十三元，「減少設計項目」之「預算金額」合計四千三百三十七萬五千二百七十六元。而「水電工程」部分，「增加設計項目」之「預算金額」合計二百二十三萬一千五百三十九元，「減少設計項目」之「預算金額」合計二百十九萬七千六百零一元。上訴人於變更設計期間，雖曾請求被上訴人依上開契約書第五條之約定，辦理協議有關變更設計酬金之事宜。但被上訴人卻一再推拖，不予置理。然該「建築工程」及「水電工程」，已分別於九十二年三月十一日及同年月十四日經結算驗收，被上訴人迄今仍遲未與上訴人進行協議，致上訴人僅得於結算時，依「結算金額」計收變更設計中「增加設計項目」部分之酬金，而無法取得「減少設計項目」部分之酬金。為此，依民法第四百九十一條、第二百二十九條第二項及第二百三十一條等規定，請求被上訴人給付設計費或賠償損害七十五萬一千九百五十二元。

㈡又本件新建工程中之「建築工程」部分，係於八十九年三月四日開工，原定於九十年八月三十一日竣工，施工期間為二百四十八日。惟因全豐公司於開工後不久，即因故無力繼續施工，導致該「建築工程」停工。嗣於九十年八月八日，方由訴外人彰億公司接續施工。直至九十一年八月二十三日始竣工，施工期間前後長達六百零六日，逾上開原定之施工期間計三百五十七日。因上訴人依約負有本件新建工程之監造義務，故無論於全豐公司之施工及停工期間，抑於彰億公司之施工期間，均派有駐地監造人員，執行監造事務，上開逾期施工期間所增加之監造費用，依行政院公共工程委員會鑑定結果認，其中應由全豐公司負擔之遲延天數為二十三天，彰億營造公司為四十六天，工程變更設計合法延展計六十二天，另因包商混凝土強度未達契約標準，未依規定逕行停工，得免除之合法期間七天，合計共一百四十七天之遲延天數係不可歸責於上訴人之因素所造成，依民法第五百四十七條規定以及「省（市）建築師公會建築師業務章則」第十四條第一項第二款規定，此部分之監造費用應由被上訴人負擔，惟經上訴人向被上訴人請求協議，被上訴人均置之不理，故併請求被上訴人負擔原定監造期間以外所增加之監造費用計五十六萬一千九百八十八元。

㈢再本件工程經驗收結算後，上訴人依約於九十二年三月二十八日，向被上訴人請求給付分期報酬，詎料竟遭被上訴人以：①車道出入口處之設計高程與地面實際高程相差七十九公分。②櫥櫃工程之彩瓷漆規範設計筆誤。③「台中市政府九十年公共工程品質評鑑作業」九十年六月一日評鑑結果「待改善」。④九十一年五月六日工地發生工安事故等為由，扣罰酬金總額百分之十計八十七萬五千九百六十元。上開①、②項之事由，雖係設計筆誤，惟於工程進行前業已修正完畢，並未造成被告任何損失；且該錯誤極其細微，非屬顯然錯誤。而③、④項之事由，乃屬營造廠商之責任，與上訴人毫無關涉，不應歸責上訴人，且縱認上訴人有違約情事，違約金亦過高，應予酌減，上訴人同意暫扣七萬五千九百六十元，僅請求八十萬元，合計上訴人共得向被上訴人請求二百十一萬三千九百四十元，扣除原審已判決之七十五萬一千九百五十二元，上訴人尚得請求一百三十六萬一千九百八十八元等語。

五、被上訴人則抗辯稱：兩造簽訂「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」後，被上訴人均依上訴人請求給付各期酬金，並無積欠情事，故無給付「變更設計費」之義務。且上訴人對於全豐公司無故刁難，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，並藉由不審核或延遲審核之方式，迫使承包商交付回扣或由其指定之廠商承包，造成全豐公司逾期完工，已具有可歸責性，自無再向被上訴人請求給付逾期完工期間監工費用之理。且上訴人有設計錯誤及監造不週、施工品質不良之情形，被上訴人依台中市政府九十一年五月二十九日府建築字第０九一００七七三二二號函決議，扣罰第五期酬金八十七萬五千九百六十元，並無不當。更遑論上訴人提起本件訴訟，其請求權時效亦已罹於民法第一百二十七條所規定之兩年請求權時效。況被上訴人因上訴人之故意不法行為，而致工程延期完工，且無法對全豐公司及彰億公司主張違約賠償責任，致受有四千五百八十二萬五千六百五十八元之損失。被上訴人所受之損失與上訴人違背任務之行為間，顯有相當因果關係。依兩造各應負擔之延遲日數比例，上訴人應負擔之遲延日數比例，上訴人應負擔230/302之責任，即二千九百三十一萬六千二百八十九元（計算方式：00000000×230/302＝00000000【四捨五入至個位數），依兩造契約第九條第二項及不完全給付之規定，請求上訴人賠償損害二千九百三十一萬六千二百八十九元，並與上訴人本件請求之金額抵銷等語。

六、兩造不爭執之事實（原審卷一第293頁）：

㈠、被上訴人為辦理「台中市中山地政大樓新建工程」，於八十八年四月二十九日，與上訴人簽訂「台中市政府建築工程規劃設計監造委託契約書」。兩造間除簽訂上開契約書外，別無其他協議。

㈡、上開工程之「總預算金額」原為四億九千二百八十九萬元，其中「建築工程」部分，由全豐公司以二億五千九百八十萬元之「合約金額」得標。全豐公司於開工後不久，即因故無力繼續施工，導致該「建築工程」停工。嗣由訴外人彰億公司接續施工。其他「水電工程」部分，則由懋盛公司以八千四百四十萬元之「合約金額」得標。全部工程均已完工，並驗收完畢。

㈢、上開工程之「建築工程」部分，係於八十九年三月四日開工，原定於九十年八月三十一日竣工，實至九十一年八月二十三日始竣工，施工期間前後達六百零六日，逾上開原定之施工期間計三百五十七日。

㈣、工程經驗收結算後，上訴人依約於九十二年三月二十八日，向被上訴人請求給付分期報酬，遭被上訴人以：①車道出入口處之設計高程與地面實際高程相差七十九公分。②櫥櫃工程之彩瓷漆規範設計筆誤。③「台中市政府九十年公共工程品質評鑑作業」九十年六月一日評鑑結果「待改善」。④九十一年五月六日工地發生工安事故等為由，扣罰酬金總額百分之十計八十七萬五千九百六十元。

㈤、台中市政府建築工程規劃設計監造委託契約書、戊○○建築師事務所九十一年五月二十二日趙建字第九九一一─三五七號函、台中市政府工程結算驗數證明書、台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造建築師請領第五期酬金研討會會議紀錄等為真正。

㈥、被上訴人已給付上訴人規劃設計報酬：第一期一百三十一萬九千八百八十九元、第二期二百六十三萬九千七百七十八元、第三期一百二十七萬七千四百五十一元、第四期九十七萬九千一百零九元。第五期應付款為二百五十四萬四千三百三十七元，但被上訴人扣罰酬金總額百分之十，即八十七萬五千九百六十元，僅給付一百六十六萬七千四百一十元。

七、爭點之所在：

㈠、上訴人請求被上訴人給付變更設計酬金，有無理由？

㈡、上訴人請求逾期完工期間所增加之監造費用，有無理由？

㈢、上訴人請求被上訴人給付扣罰之五期酬金八十七萬五千九百六十元，其中之八十萬元有無理由？

㈣、上訴人如有前開三項之請求權，其時效是否已經完成？

㈤、被上訴人抵銷之抗辯是否有理由? 茲分述本院得心證理由如下：

㈠、變更減少項目之規劃設計費用75萬1952元部分

⒈上訴人主張：系爭「建築工程」及「水電工程」之變更設計內容，已分別於九十一年三月二十五日及同年七月二十二日，正式完成變更設計圖說及預算書在案，其中「建築工程」變更設計之項目，計有「地下室開挖安全措施工程」「泥水裝修工程」「門窗工程」「雜項工程」「設備工程」「景觀綠化工程」「廚櫃工程」及「新增項目工程」等八項，其中「減少設計項目」之「預算金額」合計四千三百三十七萬五千二百七十六元。而「水電工程」變更設計之項目計「電氣開關箱設備工程㈠、「電氣設備及管線工程」「弱電設備及管線工程」「視聽設備工程」「給排水衛生設備及管路工程」「消防設備及管路工程」、「空調設備及管路工程」中控部分及「臨時水電工程」等十六項，其中「減少設計項目」之「預算金額」合計二百十九萬七千六百零一元，且該「建築工程」及「水電工程」，已分別於九十二年三月十一日及同年月十四日經結算驗收，惟被上訴人迄今仍遲未與上訴人進行協議，致上訴人於結算時，無法取得「減少設計項目」之酬金計七十五萬一千九百五十元【算式：（4337萬5276元＋219萬7601元）×3%（依公有建築物規劃設計監造酬金標準表第二類工程過一億元部分之服務費百分率）×55%＝（委託契約第三條第五款約定之規劃及設計二項酬金百分率）】等情，業據上訴人提出台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書、中山地政大樓新建工程之建築工程第一次工程變更設計明細表、中山地政大樓新建工程之水電工程第一次工程變更設計明細表、戊○○建築師事務所函各一件、台中市政府工程結算驗收證明書二件為證，被上訴人就系爭工程確有變更設計，其中建築工程及水電工程增加設計及減少設計項目及預算金額各如前述，且減少項目之規劃設計費，依行政院頒布上揭酬金標準及百分率計算其金額應為75萬1952元之事實均不爭執（見本院卷三第203頁正、反面、第237頁反面），此部分事實堪信為真正。

⒉被上訴人雖抗辯：此部分係屬減項設計，並未施作，且工程變更後之工程款，較變更前為減少，故上訴人不得請求減項工程之設計費用等語。然查，上訴人已於九十一年三月二十五日及同年七月二十二日完成變更設計圖說及預算書，並經被上訴人審核通過，此為兩造所不爭執，而本件系爭工程之變更設計，無論變更之工程總額係增加或減少，均須由上訴人重新審視全部工程之設計並應針就各工程之關連性暨增加項目及減少項目如何配置逐一作規劃及設計，並辦理估算及變更前後之比較表後重新繪製設計圖，故無論增項或減項工程，均屬整體變更設計之一環，自無從將設計圖割裂而僅就增加工程項目部分核計設計費，況系爭契約附表二第五條規定之趣旨係指：因變更設計而增加之規劃設計酬金，均得由雙方協議酬金支付，非謂：變更設計之酬金，須俟變更設計之結果，工程總額有所增加，方得請求。故不能以工程總額之增減，資為上訴人是否得請求此部分酬金之依據。從而，上訴人既已完成水電及建築工程之變更設計，其因此請求減少項目之設計費自非無據。

⒊又查，本件經送行政院公共工程委員會鑑定結果亦認：【本件水電工程及建築工程之變更設計係於施作期間發生，顯示上訴人變更設計前已完成系爭工程之設計工作，並經被上訴人審核同意，被上訴人始得據以辦理工程發包；而上訴人請求被上訴人給付「水電工程」及「建築工程」減少項目之設計報酬金額，被上訴人係以系爭工程變更設計後之工程較變更設計前減少由拒絕給付，顯示變更設計並非因上訴人設計錯誤所造成。上訴人既無設計錯誤責任又已完成系爭工程之設計工作（指變更設計），被上訴人自應給付系爭工程之設計酬金，…上訴人請求給付減少設計項目之設計報酬金額為有理由」此有該會於97年7月24日函覆之工程技術鑑定委員會鑑定書第六頁為憑，此外被上訴人復無法舉證證明本件之所以變更設計，係因上訴人設計錯誤所造成，被上訴人徒以工程總額有減少為由，拒絕支付此部分之設計費用，自難認有理由。雖被上訴人又以：上訴人起訴狀第四頁行已自承：「原告（指上訴人）僅得於結算時，依結算金額計收變更設計中「增加設計項目」部分之酬金（原審卷一第7頁）」可見有關變更設計之費用，應併入契約第四條第五期結算金額內支付，被上訴人已支付完畢，並無積欠設計費，據以否認上訴人此部分之請求及前開鑑定之結果。然上訴人於起訴書第四頁之前後文內容，旨在說明：上訴人於變更設計期間已請求被上訴人協議有關變更設計酬金之事宜，但因被上訴人一再推拖，且始終未與上訴人進行協議，致僅能於結算時請求增加設計項目之費用，就減少項目之費用則無法取得之事實經過，並無拋棄此部分請求或就被上訴人抗辯之事實加以自認之意，否則上訴人豈有再提起訴訟之必要？次按，上訴人係依附表二第五條之規定請求變更設計因而增加之酬金，與契約本文第四條則關於被上訴人委託上訴人辦理中山地政大樓新建工程規劃設計監造酬金分期給付及其數額之約定，二者規範對象不同，且本件工程結算時僅就變更設計中「增加設計項目」之部分為結算，就減少項目部分並未經結算，被上訴人亦僅支付增加項目之費用，業經上訴人迭陳述於卷，被上訴人亦不否認僅結算並支付變更設計其中「增加設計之工程」費用，則被上訴人援引上訴人起訴狀之陳述，據以主張變更設計之全部酬金已付清，上訴人不得請求此部分之酬金等語，亦不足採信。

⒋再查，本件減少項目之酬金，依兩造間契約附表二即台灣省各機關工程管理支用要點書第五條之約定，原應由雙方協議，並依協議書約定辦理。惟上訴人雖曾於九十一年五月二十二日函請求台中市政府進行「協議」，但均無下文，此有上訴人提出之函一紙附卷可稽，惟被上訴人雖拒絕協議，致上訴人無從依協議書之約定請求支付減少項目之酬金。然工程之變更設計，無論增項或減項，既屬一體完成之設計，依其情形，應認上訴人非受報酬即不為完成工作者，故應視為被上訴人於委託上訴人變更設計時已允為報酬，至雙方就報酬金額雖未為協議，但「承攬未定報酬者，按照價目表所定給付之；無價目表者，依照習慣給付」民法第四百九十一條定有明文，參以兩造間之委託契約第四條第一款已約明：「規範設計監造酬金以不超過附表一之公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表第二類為原則，並依附表二台灣省政府82.10.09.府主一字第一七五四三二函頒「台灣省各機關工程管理費支用要點」辦理，是上訴人就減少項目之規劃設計報酬，依減少項目之工程金額，參照前開公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表第二類「工程費超過一億元部分」之服務費百分率即3%暨委託契約第二條第五款約定之規劃與設計二項酬金百分率即55%計算，共七十五萬一千九百五十二元，核屬有據。被上訴人徒以：兩造間未協議為由，拒絕支付上訴人此部分之費用，自無足取。

⒌被上訴人固又抗辯：上訴人之請求權已罹於兩年請求權時效云云。惟查，依本件契約之內容觀之，上訴人係受被上訴人委託設計規劃並監造中山地政大樓新建工程，而建築之規劃設計及監造均屬專業之技能，再「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅」民法第一百二十七條第七款定有明文。此所謂之技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第十六條），自屬從事工程設計、監督之人。故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用。」（最高法院九十二年台上字第一六０三號判決參照）。故本件上訴人之報酬請求權，固有民法第一百二十七條所定二年短期時效之適用。然本件建築工程」及「水電工程」之「初驗合格日期」分別為九十一年九月二十五日及同年十月十八日；「正式驗收合格日期」，均為九十一年十一月七日；而「結算驗收日期」，則分別為九十二年三月十一日及同年月十四日，此有台中市政府工程結算驗收證明書二件附卷可稽。上訴人之規劃、設計及監造等之酬金，係以工程結算總額，乘以「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」所示之一定費率而來，此由系爭契約書第三條及第四條之約定即明。故上訴人所請求之各項酬金金額，必須俟工程總額結算後，始能確定，此亦經台中市政府建設局建築工程課課長乙○○到庭證述屬實（本院卷一第98-100頁），則上訴人於九十三年十二月三十一日起訴自未罹兩年之請求權時效。被上訴人抗辯：上訴人自九十一年三月十一或十四日，至遲於九十一年十一月七日之正式驗收合格時起，即可請求被上訴人給付，顯有未合，不足採信。從而，上訴人參照公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表及委託契約第三條第五款有關規劃設計酬金百分率核計，請求被上訴人給付此部分計七十五萬一千九百五十二元之酬金，為有理由，應予准許。

㈡、逾期完工監造費用：

⒈查台中市中山地政大樓新建工程之「建築工程」部分，係於八十九年三月四日開工，原定於九十年八月三十一日竣工，實至九十一年八月二十三日始竣工，施工期間前後達六百零六日，逾上開原定之施工期間計三百五十七日之事實，已為兩造所不爭執（原審卷一第140頁、本院卷三第173頁反面，另原審筆錄誤載為三百五十八天，見原審卷一第293頁本院卷三第293頁），依民事訴訟法之規定已生視同自認之效力，故堪採信。雖上訴人嗣改稱：有關施工日期應按「原約定工期」即五百四十六天計，另被上訴人則改稱：施工期間應依契約約定之開工日即八十九年三月四日算至九十一年八月二十三日竣工日止，共七百五十六天云云，然本件原約定之工期，業因全豐營造公司中途停工而有所變更，且本件實際上係至九十一年八月二十三始竣工，若以契約原約定之工期作為本件施工之日期，與實際施工之情形顯有不符，自無可採。反之，若依於被上訴人主張之七百五十六天計算，則因全豐營造公司自九十年三月二十日起即全面停工，彰億營造公司自九十年八月八日始接續施工，若將全豐公司自行停工之期間亦併計施工期間，則對上訴人亦有失之公允，故均無可採，此外，兩造復無法舉證證明前開已生視同自認之事實即實際施工期間為六0六天有何錯誤之處，故本院認系爭工程之實際施工日期仍應以六0六天計，扣除原訂工期，共計遲延三百五十七天。

⒉次查，就本件工程之遲延天數中，其中全豐營造公司於施工中逕行停工遲延天數，除免除合法作為期限之七日外，其餘未施作之工期計六十九天，其中經中華民國仲裁協會九十年仲中聲忠字第十九號仲裁判斷認為應由全豐營造公司負擔共二十三天，其餘之四十六天，依行政院公共工程委員會之鑑定結果認：「承包商與監造人（即建築師）均有過失，應由雙方各分擔二十三天之停工責任」；故全豐營造公司應負責之遲延日數為四十六天（即23＋23＝46）。至彰億公司施作後遲延天數部分，亦經行政院公共工程委員會鑑定略稱：除中華民國九十二年仲中聲孝字第十四號仲裁判斷認為彰億營造公司應負擔三十二天之遲延責任外，…櫥櫃工程變更設計延展六十二天，並非建築師責任（參鑑定書第64-66頁），故彰億公司應分擔之遲延天數應為三十二天，再加上因櫥櫃變更工程延展之六十二天暨全豐營造公司未依契約規定辦理逕行停工依約可免除之合法作為期限七日合計共一百四十七天，即屬不可歸責於上訴人之事由所造成，此業經公共工程委員會鑑驗明確，並經本院調取中華民國仲裁協會九十年仲中聲忠字第十九號及九十二年仲中聲孝字第十四號仲裁判斷案卷核閱無訛，另被上訴人本人就前開一百四十七天之遲延天數，並非上訴人所造成及被上訴人應支付該段期間之監造費亦不爭執（見本院卷三第203頁反面）；則上訴人此部分請求，依結算後之規劃設計監造費總額即8,759,597元，按委託契約書第三條第五款約定之酬金百分比即45%，乘以不可歸責於上訴人之逾期日數（147天）再除以實際施工期間（即606天），依此計算其此部分之金額為九十五萬六千一百八十四元（算式：8,759,597×45%×147/606＝956,183.7元，元下以四捨五入），並無不合。

⒊又查，上訴人就變更設計減少項目之酬金及延長工期之監造費用固分別為75萬952元及95萬6184元，但因兩造間系爭規劃設計監造委託契約書第三條第五款約定：「所計酬金包括規劃、設計、監造三項，其中規劃占百分之十，設計占百分之四十五，監造占百分之四十五，如委託其中一項工作者按工程實際狀況在不超過總酬金百分之五範圍內增加給付，其合計不得超過總酬金之百分之十五」；是上訴人請求規畫、設計、監造各項增加酬金之總合，即不得逾總酬金之百分之十五。依此以論，上訴人於本件請求減項變更設計之酬金及延長工期之監造費用，即不得逾總酬金之百分之十五即131萬3940元（即規劃設計監造之總金額875萬9597元×15％＝131萬3940元），上訴人因此就該兩項之酬金，請求被上訴人給付131萬3940元，洵屬正當，應予准許。末按本件上訴人請求之延長工期監造酬金，依契約之約定須俟工程總額結算後方得行使，而本件上訴人起訴之時間，尚未達兩年，自不生請求權罹於時效之問題，併此敘明。

㈢、關於第五期扣款之部分：

⒈查系爭契約第九條第二項第一款及第三款約定：上訴人所規劃、設計工程圖說及施工預算，有顯然錯誤及疏漏或有監造不週之情形者，被上訴人得視情節逕於酬金總額百分之十至百分之五十內扣罰，如有不足並得向上訴人追繳，對被上訴人因此所致之損害亦得向上訴人請求損害賠償。經查，上訴人之第五期酬金，因台中市政府認為：①上訴人所規劃之車道出入口之設計高程與地面實際高程相差七十九公分，及櫥櫃工程之彩瓷規範設計筆誤等違反契約　第九條第二項第一款「乙方所規劃、設計工程圖說及施工預算，顯然錯誤及疏漏」規定；②上訴人有監造不週及工程施工品質管理不良之情事；③上訴人因辦理中山地政大樓設計監造，違反政府採購法及背信罪等，經台中地檢署起訴在案，而建議被上訴人依委託契約書之規定辦理扣罰，此有台中市政府九十一年五月二十九日府建築字第０九一０００七七三二二號函一份在卷可稽（原審卷一第159-160頁）。被上訴人嗣即與台中市政府建設局及台中市政府法制室等單位，於九十二年五月三十日開會研討後，決議就上訴人設計錯誤、監造不週及施工品質不良部分，因違反契約第九條第二項第一款及第三款規定，扣罰上訴人酬金總額百分之十，即八十七萬五千九百六十元，至於上訴人涉及刑事部分，因該刑案尚未確定，因此上訴人應負損害賠償金額則尚未決定。被上訴人並將會議決議送達給上訴人，此有卷附之台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造建築師請領第五期酬金研討會會議紀錄可證（見原審卷一第24頁）。

⒉上訴人雖又以：此部分之扣款係屬違約金性質，其扣款之金額過高及依行政院公共工程委員會鑑定結果謂：本件設計之疏失，並未造成實質上之損失，故不能扣罰為由，據以請求被上訴人返還其中之八十萬元。但查；上訴人所規劃之車道出入口之設計高程與地面實際高程相差七十九公分，此為上訴人所自承。再依上訴人之設計，中山地政大樓之出入口原是在三民路一五六巷，但在施工過程中，卻發現（放樣）就有高低差，被上訴人遂行文受託發包本件工程之台中市政府建設局、上訴人，上訴人乃將本工程修正為北向南傾斜，造成目前地下室一、二樓樓地板由北向南傾斜，尤其是地下一樓位於西南角位置，地平面有一點非常明顯。四樓鐵櫃位於檔案室，牆壁是用耐磨彩石塗料，鐵櫃是用鋼板用烤漆，施工前將兩者置錯等情，已據被上訴人陳述明確，並為上訴人所不爭，參諸系爭契約書第六條之規定：上訴人應監督承包廠商及其他設備廠商依照設計詳圖施工，在施工期間亦應派技術人員常駐工地監造，故有關廠商之施工品質良莠、監造是否有週全，自為上訴人應負之契約義務，而本件出入口施工之結果既有瑕疵，被上訴人因而以上訴人有監造不週及工程施工品質管理不良為由，依契約第九條第二款之規定予以扣罰，自無不當。再按，依系爭契約之約定，被上訴人本可於酬金之百分之十至百分之五十間裁量扣款，被上訴人選擇扣罰酬金百分之十，亦無過當之問題，況此扣款之金額又經上訴人同意在案（詳後述），上訴人嗣後再爭執扣罰之違約金過高，應予酌減云云，要難採信。

⒊又查，上訴人對於台中市政府建設局、法制室及中山地政事務所九十二年五月三十日召開之「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造建築師請領第五期酬金研討會會議」會議結論⒉後段列舉上訴人違反委託契約書第九條第二項規定四項缺失之情，雖於九十二年六月二十五日函文表示「歉難認同」但仍於同函表示：「同意由貴所（指被上訴人）暫時扣留八十七萬五千九百六十元，俟爭議處理結果再行核計」（見原審卷一第161頁），並隨函出具同意書一份，而於同意書內記明：「同意台中市中出地政事務所依前開五期研討會會議紀錄辦理，扣留酬金總額百分之十即八十七萬五千九百六十元」，至違反政府採購法乙案，則敘明：現尚未經法院判決終結，同意人願依司法程序尋求清白並負全責，如因此致損害於台中市中山地政事務所，同意人並願負賠償責任」此有上訴人九十二年六月二十五日趙建字第九九一一─三九九號函及同意書影本各一份在卷可證（原審卷一第163頁），是由上訴人九十二年六月二十五日之函文及同意書之內容互核對照可知：上訴人所謂爭議處理結果，應係指依違反政府採購法一案之終局判決結果作為上訴人此部分扣款得否請求返還之條件，從而上訴人於違反政府採購法一案尚未終結前，既同意被上訴人得暫時扣留八十七萬五千九百六十元，則在上訴人被起訴之政府採購法一案未經刑事判決確定以前，上訴人即不得請求返還該部分之款項。再查，本件上訴人涉及之違反政府採購法一案，一審判決上訴人無罪後，雖經本院94年上訴字第1672號刑事判決，於九十八年六月十八日改判有罪並判處有期徒刑十年六月在案，但尚未確定，上訴人縱得請求返還該部分之扣款，因其返還之條件仍未成就，上訴人請求被上訴人返還其中之八十萬元扣款，即屬無據，應予駁回。

㈣、被上訴人抵銷之抗辯為無理由：

⒈被上訴人固以：本件建築工程部分，依原承包廠商全豐公司與被上訴人間之約定，應於九十年八月三十一日前完工，因全豐公司遲延完工，被上訴人依工程承攬契約扣罰全豐公司違約金。但經全豐公司不服，聲請仲裁，仲裁判斷結果，認為全豐公司於八樓底版混凝土澆置工作完成後，即依建築師之意見停工，是以系爭工程停滯情事，不可全部歸責於全豐公司，經斟酌雙方責任輕重比例，認為全豐公司僅應負擔二十三天之無故停工責任，其餘應由被上訴人負擔。而後彰億公司依連帶保證人身分代全豐公司為履行工程施工義務，並對被上訴人提出給付工程款之仲裁，經中華民國仲裁協會判斷九十二年仲中聲孝字第十四號判斷結果，認為彰億公司實際施作結果，共遲延完工一百零四天。經審議彰億公司遲延完工之責任歸屬，認為因被上訴人櫥櫃工程變更，應展延工期六十二天，八樓鋁門窗高度因建築師變更設計，將已施作部分拆除重作，應展延工期十天，因此扣除可展延工期日數七十二天，彰億公司應負擔三十二天之遲延責任，其餘七十二天遲延則不可歸責於彰億公司，經計算結果，被上訴人應再給付彰億公司三千八百四十九萬三千五百六十二元，彰億公司已向被上訴人領取該筆工程款。綜合全豐及彰億兩仲裁案之仲裁判斷結果，本件中山地政新建工程，共遲延完工三百五十七天，其中全豐公司應負擔二十三遲延責任，彰億公司應負擔三十二天遲延責任，被上訴人因變更設計須負擔七十二天工期展延責任，其餘遲延責任二百三十天即應由上訴人負擔，故不可歸責於人全豐及彰億營造公司之遲延完工天數計三百零二天（即72＋230＝302天）因此依兩造各應負擔之遲延比例，其中上訴人應負擔230/320之責任即29,316,289元（算式如下：38,493,562×230/302＝29,316,289。本件被上訴人因全豐及彰億公司遲延完工，原可扣罰違約金四千五百八十二萬五千六百五十八元，但如上所述，其中三百零二天不可歸責於全豐及彰億公司之責任。因此依兩造各應負擔之遲延日數比例，上訴人應負擔二千九百三十一萬六千二百八十九元。被上訴人依兩造契約第九條第二項及不完全給付之規定，請求上訴人賠償損害二千九百三十一萬六千二百八十九元，並與上訴人本件請求之金額抵銷等語，固據提出仲裁判斷書二份為證，但為上訴人所否認，經查中華民國仲裁協會九十年仲中聲忠字第十九號仲裁判斷書之當事人為全豐公司與被上訴人，九十二年仲中聲孝字第十四號仲裁判斷書之當事人為彰億公司與被上訴人，上訴人並非當事人，且於仲裁判斷時並非通知上訴人到場陳述意見，上訴人主張該二仲裁案之判斷之結果，對其不生效力，自屬可採；次查，當事人主張有利於己之事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人將不可歸責於營造公司之遲延天數，即逕認係可歸責於上訴人之事由所造成，已失之速斷，並無依據，且公訴書所指之電梯、防水、防火門、污水處理系統、鋁門窗、自動防水閘門及不鏽鋼鐵捲門工程及系統櫥櫃工程等之部分，上訴人經審查結果認營造公司所送審之施工計畫書及資料，或因與圖說不符或因資料有缺失而要求營造公司補正或事後修正後再行送審，核屬上訴人本於受託事務之執行，難謂其有違背職務或有何故意刁難或遲延之事由存在，故認上訴人背信罪行不成立，而「不另為無罪之諭知」；此業經本院調閱前開刑事案卷核閱無訛，至上訴人有無收受不正之賄賂，亦與其有無故意延遲本件工程之進行並無絕對之關連，則被上訴人以上訴人被起訴，即將營造廠及變更設計以外之遲延天數歸由上訴人負擔並謂其應負損害賠償之責，自難採信。從而，被上訴人就上訴人應負不完全給付及遲延損害賠償之事實既未舉其他證據以實其說，其主張上訴人應賠償損害二千九百三十一萬六千二百八十九元，並與前開應給付上訴人之金額部分抵銷等語，亦屬無據，不應准許。

八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付變更設計、延長工期之監造費共一百三十一萬三千九百四十元，及自九十四年一月十四日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，其中變更設計費之部分業經原審判決上訴人勝訴，核其判決結果並無不合，台中市中山地政事務所上訴意旨就此部分仍執前詞求予將原判決此部分予以廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。至戊○○得請求之金額，扣除七十五萬三千九百四十元後，尚有五十六萬一千九百八十八元（含遲延利息），原審就此五十六萬一千九百八十八元之本息部分逕予駁回戊○○於原審之請求即有未洽，上訴人戊○○上訴意旨指摘及此，求予將原判決此部分之判決予以廢棄改判，核無不合，爰將原判決此部分不利於戊○○之判決予以廢棄並判決如主文第一項、第二項所示，至於上訴人戊○○其餘請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另就戊○○勝訴部分，因本件判決之金額未逾一百五十萬元，一經本院判決即生確定之效力，故無宣告假執行之必要。

九、據上論結，戊○○之上訴一部有理由，一部無理由，台中市中山地政事務所之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、判決如主文。

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