臺灣臺南地方法院105年度簡上字第42號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第42號

上訴人

即被告

鄭欽南

上列上訴人因頂替案件，不服本院民國104年12月30日104年度簡字第2721號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第7200、7808、8199號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、鄭欽南以每月新臺幣（下同）3萬元代價，受僱於綽號「蔡埔」之蔡浩鋆（蔡浩鋆對於【附表】編號四涉嫌違反著作權法部分，業經本院以104年度智易字第29號各判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑10月，現由智慧財產法院以105年度刑智上易字第60號審理中）及所屬集團，基於意圖使蔡浩鋆及所屬集團隱避而頂替之犯意，由其事先簽立電腦伴唱機之租賃合約書，交予蔡浩鋆及所屬集團，供該集團與擺放電腦伴唱機之小吃部等業者簽約，而上開電腦伴唱機內有多首歌曲，係長欣多媒體科技有限公司（下稱長欣公司）、瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）、揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）取得公開演出專屬授權之音樂著作，未經長欣公司、瑞影公司、揚聲公司之同意或授權，即將之重製於電腦伴唱機內；鄭欽南同意若警方查緝擺放電腦伴唱機台業者時，需出面向警方或檢方供稱係其負責與業者簽約並收取每月租金，及提供電腦伴唱機台供業者公開演出等語，足以影響司法機關犯罪偵查工作之進行，茲詳述其涉及之頂替行為如下：

㈠、法務部調查局臺南調查處派員於民國102年6月7日，至臺南市○○區○○里○○街00巷0號施惠玲所經營之「閎彬電子遊戲場」，查獲供不特定客人公開點選演唱之電腦伴唱機內，有侵害瑞影公司、揚聲公司之歌曲著作財產權等情。然鄭欽南竟基於頂替之犯意，於【附表】編號一所示時、地，接受法務部調查局臺南市調查處調查官詢問時，供稱：「閎彬電子遊戲場」2樓KTV部之電腦伴唱機是我自行裝設於該處包廂中，都是我或由我的機師綽號阿花到夜市、跳蚤市場等處更換硬碟及歌本等語。

㈡、法務部調查局臺南調查處派員於102年6月7日，至臺南市新營區太子宮236之2號及263之3號黃珮婷所經營之「王朝釣蝦場」，查獲供不特定客人公開點選演唱之電腦伴唱機內，有侵害瑞影公司、揚聲公司之歌曲著作財產權等情。然鄭欽南竟基於頂替之犯意，於【附表】編號二所示時、地，接受法務部調查局臺南市調查處調查官詢問時，供稱：「王朝綜合娛樂廣場」2樓KTV部之電腦伴唱機是我自行裝設於該處包廂中，都是我或由我的機師綽號阿花到夜市、跳蚤市場等處更換硬碟及歌本等語。

㈢、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官發交予臺南市政府警察局第三分局調查，有關位於臺南市○○區○○路○段000號5樓之「大安順主題KTV」，設置供不特定客人公開點選演唱之電腦伴唱機內，有侵害長欣公司、瑞影公司之歌曲著作財產權等情。然鄭欽南竟基於頂替之犯意，接續於【附表】編號三所示時、地，接受司法警察詢問時，供稱：我是「百祥視聽企業社」負責人，「大安順主題KTV」所使用之電腦伴唱機台是向「百祥視聽企業社」承租，我是在市場購買硬碟，然後到「大安順主題KTV」直接安裝更新歌曲等語。

㈣、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊於102年6月18日，至臺南市○區○○街000巷00號蔡孟緯所經營之「北海視聽歌唱」，查獲供不特定客人公開點選演唱之電腦伴唱機內，有侵害長欣公司、瑞影公司之歌曲著作財產權等情。然鄭欽南竟基於頂替之犯意，於【附表】編號四所示時、地，接受司法警察詢問時，供稱：我是「百祥視聽企業社」負責人，在「北海視聽歌唱」所使用之電腦伴唱機台是向「百祥視聽企業社」承租的等語。

㈤、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官發交予屏東縣警察局屏東分局調查，有關位於屏東縣○○鄉○○村○○路○段000○0號林榮樺所經營之「龍泉KTV」，設置供不特定客人公開點選演唱之電腦伴唱機內，有侵害長欣公司之歌曲著作財產權等情。然鄭欽南竟基於頂替之犯意，接續於【附表】編號五所示時、地，接受司法警察詢問或檢察官訊問時，供稱：我是「大唐電腦伴唱機」負責人，「龍泉KTV」所使用之電腦伴唱機台是向「大唐電腦伴唱機」承租等語。

㈥、雲林縣警察局北港分局於101年12月4日，至雲林縣○○鄉○○村○○路000○0號林賢一所經營之「新友緣小吃部」，查獲供不特定客人公開點選演唱之電腦伴唱機內，有侵害長欣公司之歌曲著作財產權等情。然鄭欽南竟基於頂替之犯意，接續於【附表】編號六所示時、地，接受司法警察詢問或檢察官訊問時，供稱：「新友緣小吃部」所使用之電腦伴唱機台是向我承租等語。嗣鄭欽南於103年3月4日，在臺灣臺南地方法院檢察署偵訊時，供稱：對上開遭移送違反著作權法之案件一無所悉，均係頂替蔡浩鋆及所屬集團等語，核與長欣公司告訴代理人陳光樸指證相符而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：本件被告鄭欽南所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之證據調查，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告鄭欽南於偵訊及本院審理時均坦承不諱，另有證人羅彩雲、施惠玲、賴勝集、鍾彬彩、黃珮婷、陳光璞、洪家豪、邱凡韶、林明德、蔡孟緯、林榮樺、廖茂雄、林賢一、許家騰、魏中昆於偵訊時證述在卷；復有閎彬釣蝦場之蒐證報告資料表、勘查現場照片、瑞影公司提供【附表】編號一至四之侵權歌曲明細表、揚聲公司提供【附表】編號一至二之侵權歌曲清單、長欣公司提供【附表】編號三至六之侵權歌曲列表、法務部調查局臺南市調查處對於【附表】編號一至二之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、王朝綜合娛樂廣場之蒐證報告資料表、勘查現場照片、內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財產權警察大隊對於【附表】編號三至四之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。故本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、論罪部分：

㈠、按刑法第164條第2項頂替罪所保護之客體係國家搜索權、裁判權，屬國家法益，行為人有使犯人藏匿或隱避之意圖，而出面頂替者，即足使真正犯罪之人逍遙法外，使真實難予發現，影響訴訟程序之進行或發生不正確之結果，妨害國家搜索權、裁判權之行使，自已成立本罪，係屬即成犯。又刑法第164條所謂之「犯人」，不以起訴後之人為限，凡觸犯刑罰法規所規定之罪名者，不問其觸犯者係普通法或特別法、實質刑法或形式刑法，只須其為實施犯罪行為之人，且所犯之罪不問已否發覺或起訴或判處罪刑，均屬此之所謂「犯人」（最高法院87年度台上字第757號判決意旨參照）。

㈡、核被告鄭欽南對事實一㈠至㈥所為，均係犯刑法第164條第2項之頂替罪。

㈢、被告鄭欽南於【附表】編號三、五、六部分，均有製作兩次頂替筆錄，然考量被告於製作【附表】編號三、五、六之第一次筆錄時，謊稱係犯罪行為人而為陳述之初，其主觀上已具備在各階段應訊中，始終為相同陳述之意，即各基於同一之使犯人隱避而頂替之決意所為，侵害同一法益，不過係行為接續以完成整個犯罪，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價為合理，而各係屬接續犯。

㈣、另按頂替罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，有最高法院72年台上字第3311號判例可資參照。是被告對於【附表】所示6次頂替事實，各基於使每次真正犯罪人隱避之意圖而虛偽陳述之頂替行為，雖罪名相同，惟犯意各別，應予分論併罰。

二、原審認被告鄭欽南罪證明確，固非無見。惟查：

㈠、【附表】編號三中，被告鄭欽南曾於102年6月24日17時許，至嘉義市○區○○路0號之內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊（下稱保智大隊嘉義分隊）製作頂替筆錄乙情，有被告之詢問筆錄1份存卷可查（見案三警卷第11頁至第15頁）。然檢察官聲請簡易判決處刑書漏未記載被告該次之頂替筆錄，惟如前所述，【附表】編號三中，被告所製作之兩次頂替筆錄係接續犯，屬實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應審理該事實，原審未審酌該事實，容有疏漏。

㈡、被告為事實一㈠至㈥之行為後，刑法有關沒收之規定已有修正、增訂，均自105年7月1日起施行，且依刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審未及適用新法予以諭知沒收（詳後述），亦非適法。

㈢、被告曾於102年3月至103年1月中，另犯4次頂替犯行，經本院以104年度簡字第1320號各判處有期徒刑2月乙節，有前揭判決附於偵查卷宗內，以供參酌（見案一偵卷二第31頁至第32頁；同簡上卷第27頁至第28頁）。考量前揭判決與被告涉犯本案事實一㈠至㈥犯行，時間高度重疊，手法一致，原審在前揭判決之後，始受理本案，卻未特別說明本案被告之各罪罪責，有何重於前揭判決所處刑度之理由，逕科予被告較重之刑度，恐有未洽。

㈣、綜上，被告以原審判決過重為由提起上訴，並非無據。原判決既有前述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。

三、科刑部分：

㈠、本院審酌被告意圖使真正犯人脫免罪責，隱藏事實出面頂替，嚴重影響犯罪偵查程序之進行，使真實難以發現，妨害國家司法權，行為可議；然被告於偵查中即自白犯行，犯後態度良好，應有悔意；而告訴代理人陳光璞於偵訊時曾表示：對我們公司而言，就著作權法的部分，鄭欽南沒有被我們公司告的價值等語（見案一偵調卷第63頁反面）；暨考量被告本案所為，與本院104年度簡字第1320號判決所示犯行，時間重疊、手法一致，被告於本案中並未彰顯較前案更特殊之惡性，兩者量刑因子相似，基於量刑公平、一致性，爰各量處如主文所示之刑，較為妥適。復衡以被告於本院審理時自承為國中肄業、現從事白鐵烤漆、有小孩待扶養之智識程度及家庭經濟能力，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡、另斟酌被告於事實一㈠至㈥所示頂替犯行之動機、目的、手段相同，且均侵害國家法益，其刑罰累加之因素較低，及比照前案之縮刑比例，爰定其應執行刑及易科罰金之折算標準如主文所載。

四、沒收部分：

㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡、查被告於偵訊時曾稱：我出來頂替，每月可以拿3萬元，我從101年11月拿到103年6月等語（見案一調偵卷第22頁反面、第23頁反面）。然考量若逕與沒收被告於101年11月至103年6月間全部犯罪所得，似認被告係基於同一犯意，為全部頂替犯行；此與本院認定事實一㈠至㈥所示6次頂替行為，犯意各別，各自成罪，明顯迥異。再衡以被告係按月受領報酬，明顯可分，應認被告受領該月之3萬元，乃係該月份頂替行為之報酬，較為合理。是以各罪未扣案之犯罪所得，應以各該次頂替行為所涉及之月份宣告沒收，且已宣告沒收部分，爰不再重複沒收，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對【附表】編號一至六「犯罪所得」欄部分，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。且依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、刑法第164條第2項、第41條第1項前段、第8項、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、刑法第51條第5款、修正後刑法第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。

【附錄本判決論罪科刑法條全文】中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。

【附表】被告鄭欽南涉犯頂替之時間、地點、主文等：┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│ 時 間 │ 地 點 │犯罪所得│ 關聯事實及案號 │ 主 文 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│ 一 │102年6月25日│法務部調查局│3萬元 │臺南市歸仁區許厝里│鄭欽南犯頂替罪，處││ │上午11時12分│臺南市調查處│ │大智街23巷6號「閎 │有期徒刑貳月，如易││ │完成筆錄 │ │ │彬電子遊戲場」，負│科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │責人：施惠玲（臺灣│仟元折算壹日。未扣││ │ │ │ │臺南地方法院檢察署│案犯罪所得新臺幣參││ │ │ │ │103年度調偵字第794│萬元沒收之，如全部││ │ │ │ │號、104年度偵字第7│或一部不能沒收時，││ │ │ │ │200號） │追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│ 二 │102年6月25日│法務部調查局│已於前揭│臺南市新營區太子宮│鄭欽南犯頂替罪，處││ │上午10時36分│臺南市調查處│編號一沒│236之2號及236之3號│有期徒刑貳月，如易││ │完成筆錄 │ │收，無重│「王朝釣蝦場」，負│科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │複沒收必│責人：黃珮婷（臺灣│仟元折算壹日。 ││ │ │ │要。 │臺南地方法院檢察署│ ││ │ │ │ │103年度調偵字第795│ ││ │ │ │ │號、104年度偵字第7│ ││ │ │ │ │200號） │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│ 三 │102年4月8日 │臺南市政府警│3萬元 │臺南市安南區安和路│鄭欽南犯頂替罪，處││ │16時40分 │察局第三分局│ │二段271號5樓「大安│有期徒刑貳月，如易││ │ │偵查隊 │ │順主題KTV」，負責 │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │人：邱凡韶（臺灣臺│仟元折算壹日。未扣││ ├──────┼──────┼────┤南地方法院檢察署10│案犯罪所得新臺幣參││ │102年6月24日│嘉義市西區德│已於前揭│3年度調偵字第756號│萬元沒收之，如全部││ │17時 │安路2號（保 │編號一沒│、104年度偵字第780│或一部不能沒收時，││ │ │智大隊嘉義分│收，無重│8號） │追徵其價額。 ││ │ │隊） │複沒收必│ │ ││ │ │ │要。 │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│ 四 │102年6月24日│嘉義市西區德│已於前揭│臺南市北區大興街32│鄭欽南犯頂替罪，處││ │17時41分 │安路2號（保 │編號一沒│5巷33號「北海視聽 │有期徒刑貳月，如易││ │ │智大隊嘉義分│收，無重│歌唱」，負責人：蔡│科罰金，以新臺幣壹││ │ │隊） │複沒收必│孟緯（臺灣臺南地方│仟元折算壹日。 ││ │ │ │要。 │法院檢察署103年度 │ ││ │ │ │ │調偵字第790號、104│ ││ │ │ │ │年度偵字第7808號）│ │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│ 五 │102年1月2日 │屏東縣警察局│3萬元 │屏東縣萬丹鄉香社村│鄭欽南犯頂替罪，處││ │19時35分 │屏東分局偵查│ │中興路一段611之1號│有期徒刑貳月，如易││ │ │隊 │ │「龍泉KTV」，負責 │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │人：林榮樺（103年 │仟元折算壹日。未扣││ ├──────┼──────┼────┤度調偵字第1108號、│案犯罪所得新臺幣陸││ │102年3月7日 │臺灣屏東地方│3萬元 │104年度偵字第7808 │萬元沒收之，如全部││ │上午11時48分│法院檢察署第│ │號） │或一部不能沒收時，││ │ │四偵查庭 │ │ │追徵其價額。 │├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤│ 六 │101年12月5日│雲林縣警察局│3萬元 │雲林縣元長鄉下寮村│鄭欽南犯頂替罪，處││ │22時5分 │北港分局偵查│ │東興路150之9號「新│有期徒刑貳月，如易││ │ │隊 │ │友緣小吃部」，負責│科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │人：林賢一（臺灣臺│仟元折算壹日。未扣││ ├──────┼──────┼────┤南地方法院檢察署10│案犯罪所得新臺幣陸││ │102年2月25日│臺灣雲林地方│3萬元 │3年度調偵字第793號│萬元沒收之，如全部││ │14時32分 │法院檢察署第│ │、104年度偵字第819│或一部不能沒收時，││ │ │一偵查庭 │ │9號） │追徵其價額。 │└──┴──────┴──────┴────┴─────────┴─────────┘