臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

葉明德

指定辯護人

本院公設辯護人 陳香蘭

現於法務部○○○○○○○○附設勒戒 所

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第19341號、110年度偵字第21585號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉明德明知海洛因與甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，非經許可，均不得非法持有、販賣。竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表所示之時間、地點、方式、價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人各1次。嗣經檢察官偵辦毒品案件實施通訊監察時發覺葉明德涉犯上情，並經警於民國110年9月14日持本院法官核發之搜索票及檢察官開立之拘票至臺南市○○區○○○街00巷000號葉明德之住處執行搜索及拘提，當場扣得葉明德所有供本件犯罪所用之手機2支（含門號：0000000000、00000000000號之SIM卡2張）及與本件無關之海洛因2包、甲基安非他命14包、大麻2包等物(另案偵辦)而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵辦後移請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條文已經明示證人於警詢中之證言並無證據能力，而證人即附表編號1所示第一級毒品買受人陳政森及附表編號2所示第二級毒品買受人黃國峯，於警詢中之證言，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經被告之辯護人爭執其證據能力（見本院卷第85頁），本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。上揭證人2人於檢察官偵查中經具結之證言，依照上揭規定，自均有證據能力。至被告之辯護人主張上揭二證人偵查中未經到庭詰問不得作為不利被告之判斷部分(見本院卷第60、87、179頁)，因證人陳政森審理中已經到庭詰問，故其於偵查中之證言經本院合法調查，並說明可否採憑之理由後自得作為其不利之判斷，本院在此不予贅述。至證人黃國峯部分，因其已於110年11月8日死亡，有本院與證人黃國峯之妻吳淑珠間之公務電話紀錄(見本院卷第119頁)與黃國峯之個人基本資料查詢結果(見本院卷第121頁)附卷可證，依照刑事訴訟法第159條之3條被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，得採為不利被告之證據之相同法理，本院認為證人黃國峯縱未到庭經過交互詰問，其於偵查中經具結之證言，自仍得採為被告不利之證據(理由詳如下述)，附此敘明。

㈢本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固坦承有於附表所示時間、地點，交付毒品予附表所示之人，惟矢口否認有販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：證人黃國峯因身體癱瘓，委請被告代購毒品，且黃國峯於警詢中稱，先欠著沒給錢，其後於偵查中改稱先給1,000元，另1,000元先欠著，其證言前後不一不值採信。再證人等非法律專業之人，無法明確分辨販賣、轉讓、幫助施用毒品之差別，無法於筆錄中精準表達，渠等稱購買云云與事實不符。被告只是幫忙證人等代購毒品，沒有營利之意圖，也沒有獲利，只是幫助施用，不是販賣毒品云云。(其餘參見辯護狀)

㈡本判決以下所引用之本案卷證：

⑴臺南市政府警察局第一分局南市警二偵字第1100550708號偵查卷宗，以下簡稱警一卷。

⑵臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第19341號偵查卷宗，以下簡稱偵一卷。

⑶本院110年度訴字第1114號刑事卷宗，以下簡稱本院卷。

㈢【被告於檢察官偵查中已坦承販賣第一、二級毒品犯行】被告於110年9月29日檢察官偵訊中供稱：

⑴我有在110年8月8日下午12時，在台南市○○區○○○路00巷000號，販賣新台幣(下同)2,000元的海洛因1包給陳政森(筆錄誤載為陳振森)。

⑵檢察官提示當日的監聽譯文、以及陳政森的證述，是實在的。

⑶我販賣海洛因給陳政森，時間地點也確實如此，我有收到海洛因的價金2,000元。

⑷我就是收到他的2,000元，其他他說什麼我不確定。

⑸我承認販賣第一級毒品罪。

⑹我有在110年8月9下午7時許，在台南市○○區○○路000○0號，販賣甲基安非他命1包給黃國峯。

⑺我從黃國峯那裏收到1,000元，我給他1包安非他命。

⑻譯文中的「兩個工」是指黃國峯要買2,000元的安非他命。

⑼我承認販賣第二級毒品罪。

⑽我說的是事實，我不是為了交保才認罪。

⑾毒品本來是我自己要使用的，但他們認為我比較有管道，所以他們就找我，他們一直拜託我，我就賣給他們。

⑿(問：毒品如何獲利？)我可以賺一點自己使用。

⒀我對黃國峯、陳政森的證言沒有意見，他們所說的是事實。(以上均見偵一卷第159、160頁)

⒁不需要找陳政森與我對質，他講的都是事實(見偵一卷第161頁)。

㈣【證人黃國峯與陳政森，均一致證稱被告於附表所示時地， 以附表所示價錢，分別販賣第一、二級毒品予證人等】⑴證人陳政森於檢察官偵查中經具結後證稱：

①我剛剛說我向葉明德購買毒品的部分都實在(指證人陳政森於具結前經檢察官詢問之陳述)。

②我都是用我的0000000000號行動電話，撥打葉明德的0000000000號行動電話。

③是我有在施用的朋友跟我說葉明德有在賣，我打過去就跟他購買。

④我跟葉明德說「軟的」就是要毒品。(以上均見偵一卷第101頁)

⑤(檢察官提示110年8月8日11時44分8秒起，0000000000與0000000000門號間之通訊監察譯文）是我撥打電話給葉明德，表示要跟他購買2,000元的海洛因，我於當天中午12時許，到葉明德官田區工社西街21巷102號的家中，我給他2,000元，他給我1包海洛因。

⑥譯文中的「4」、「4+1」的意思是我原本欠他2,000元，再加上欠他購買海洛因的2,000元，變成欠4,000元；我原本欠有他2,000元，也是購買海洛因的錢。

⑦我向他買的毒品是用夾鍊袋裝著；葉明德賣給我毒品的重量是多少，我不清楚；施用完就是施用海洛因的感覺。

⑧我是單純向葉明德購買毒品，不是合資購買，也不是請他幫我向他人代為購買毒品。

⑨我在警詢筆錄的陳述(指證述被告販賣毒品之事實)及剛剛所陳述的都實在。(以上均見偵一卷第101-103頁)⑵證人黃國峯於檢察官偵查中經具結後證稱：

①我剛剛說我向葉明德購買毒品部分實在。(指具結前於檢察官詢問中之陳述)

②我用我的0000000000號行動電話，撥打葉明德的0000000000號行動電話。

③我打給葉明德大部分都是為了買毒品，很少為了其他的事情。

④(檢察官提示110年8月9日16時29分48秒起，0000000000與0000000000門號之通訊監察譯文）是我撥打電話給葉明德，表示要跟他購買安非他命，因為我很不舒服，想要止痛，我於110年8月9日19時許，在我中山路住處，我給他1,000元，他給我1包安非他命。

⑤譯文中的「2個工」，就是2,000元的毒品，但我實際只給他1,000元，另外1,000元是他讓我欠著。

⑥我向他買的毒品包裝是用夾鍊袋裝著。(以上均見偵一卷第55頁)

⑦葉明德賣給我毒品的重量是多少我不清楚；施用完就是施用安非他命的感覺，有煙出來。

⑧我是單純向葉明德購買毒品，不是合資購買，也不是請他幫我向他人購買。

⑨每次葉明德販賣毒品給我，都是他和我交易。

⑩我和葉明德沒有糾紛；我不會誣陷他；我講的都是事實。

⑪我在警詢筆錄中所說的(指證被告販賣毒品之事實)及剛剛所陳述的都實在。(以上均見偵一卷第56頁)

⑶上揭證人二人均一致證稱於附表所示時間、地點，以附表所示方式及價格，向被告購買第一、二級毒品之事實。渠等證言與渠等於警詢時之供述大致相符，且與被告於檢察官偵查中之自白相符，應堪採信。又證人等就是否係向被告購買毒品？是否係合資購買？抑或請被告幫忙向他人代購？供述明確，並無不了解販賣、轉讓或幫助施用毒品差別之情形。再證人黃國峯雖就交付購買毒品價金部分，前後供述雖有差異，然查證人黃國峯身體欠佳已經癱瘓，且依卷內資料顯示，證人黃國峯與被告疑似有多次交易毒品之情形，證人黃國峯對於本案時間與被告交易毒品之情形記憶不清亦屬常情，尚不得因此謂證人黃國峯之證言不足採信。而證人黃國峯之證言，已經上揭證據證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得採為被告不利之證據。

㈤【被告之答辯前後矛盾】

⑴被告於110年9月15日警詢中供稱：(經警提示110年8月8日11時44分08秒至110年8月8日11時59分24秒，共計2通錄音檔及通訊監察譯文資料)陳政森是要來找我分食海洛因，沒有金錢交易，我只有分給他施用(見警一卷第15頁)，亦辯稱係無償轉讓，而非代購毒品。

⑵被告於同日警詢中供稱：(經警提示110年8月9日16時29分48秒至110年8月9日18時59分13秒，共計3通錄音檔及通訊監察譯文資料)黃國峯現在癱瘓中，這三通電話是他問我身上有沒有安非他命，我去他位在六甲的家中找他，我沒有跟他要錢，我是免費分他施用安非他命等語(見警一卷第9頁)，辯稱係無償轉讓毒品，而非代購毒品。

⑶被告於警詢中辯稱附表所示二次犯行均為無償轉讓，與被告於本院中所辯顯不相符，二者間互相矛盾，足認其辯詞並不足採。

㈥【依通訊監察譯文內容觀之，與一般購買毒品之態樣相同】依被告與證人二人間之通訊監察譯文內容及通話紀錄觀之(譯文分見警一卷第9頁「證人黃國峯部分」、第15頁最上方「證人陳政森部分」)，被告與證人間均僅約定二人互相見面之意思及購買數量、金額之暗語，二人即互相見面，符合一般上、下游間購買毒品之態樣。譯文中全無證人等拜託被告向他人代購毒品之用語，被告與證人間亦未約定找尋毒品來源需預留多少時間？交通時間若干？之用語，亦查無被告找尋毒品來源之通話紀錄與內容，依此足認被告接獲證人二人之電話後，並未出門為證人等找尋毒品來源，顯無代購毒品之事實。

㈦【證人陳政森於本院審理中之證言，不足採信】證人陳政森於本院審理中經交互詰問時雖翻異前詞改稱：我知道被告有門路，我就委託他拿，拿回來之後我們就平分(見本院卷第181、182頁)、偵訊當天好像沒有說到購買二個字；我沒有印象說過是單純跟葉明德購買毒品(見本院卷第183頁)；那天在打電話之前，我早上大約9至10點之間先去被告家中，跟被告說如果有的話順便幫我買，然後才打電話，在打電話時沒有說幫我買的話(見本院卷第188頁)；我有先去他家講一次，然後在電話中再提醒一次(見本院卷第190頁)云云。然查：證人陳政森於本院審理中之證言與其於警詢及檢察官偵查中經具結之證言完全不同。且證人陳政森先稱，當天先到被告家中請被告幫他拿毒品，後來打電話給被告，但並未在電話中說到請被告幫忙拿毒品的事；然其後改稱曾到被告家中請被告幫忙拿毒品，後來又在電話中提醒被告一次；其前後二次供述關於電話中曾否提及請被告拿毒品一事互相矛盾。再證人自稱其有在上班，而110年8月8日當天係星期日，被告竟稱其當天有跟公司主管說要去郵局一下(郵局週日不上班)，有跟公司請假等語(見本院卷第188頁)，顯與事實不符。再參證人陳政森於檢察官偵查中，經檢察官詢問是否願意與被告葉明德對質時，證人陳政森陳稱其會害怕等語(詳細內容參偵一卷第103頁)，足認證人陳政森於本院審理中之證言，顯係為害怕得罪被告而故為與事實不符之陳述，不足採信。

㈧綜上所述，足認被告所辯顯與事實不符，不足採信，本案事證已甚明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為(非指扣案之毒品)，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡按犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告雖又主張其曾供出上手，應依上揭規定減輕其刑，然依被告歷次供述，被告僅供出上手黑輪之綽號，而無實際姓名，且經本院函查臺南市政府警察局第一分局結果，被告復向員警供稱其上手為「宏啊他哥」、王姓男子、獄友蘇冬涼等人，惟均查無實證，有本院公務電話紀錄、上揭分局函文及職務報告各一紙附卷可稽(見本院卷第71、97、99頁)，本院自無法依上揭規定予以減刑。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。再者，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金。」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，出售之對象不多，且係有施用海洛因、甲基安非他命習慣之人，業如前述，且其販賣之數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，經審酌以上各情，倘就被告上開販賣海洛因與甲基安非他命之犯行，科以最低度刑，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開販賣第一、二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑。

㈣爰審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，且犯後飾詞狡辯，實不宜寬待，惟念其販賣毒品之次數、對象尚不多，並無廣為散發毒害之情，兼衡被告自陳其為國中肄業之智識程度，入監前在台積電的外包商做點工性質之水電工，出監後於善化市場做豬肉運送，日薪約1,500元，工作時間不定，其後因腳受傷未再工作，尚有父親賴其照顧，已離婚，與前妻育有二名子女，女兒由前妻扶養，兒子由被告扶養，目前在大學日間部半工半讀等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又考量被告年紀，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰定如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。

㈤末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，取得犯罪所得2,000元，於附表編號2所示犯行，取得犯罪所得1,000元，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段，復有明文。今扣案供被告販賣毒品所用之行動電話2支(含SIM卡2張、門號分別為0000000000、00000000000號)，爰依上揭規定，宣告沒收。至其餘扣案與本案無關之海洛因2包、甲基安非他命14包、大麻2包等物，被告均否認與本案有何關聯，卷內亦無具體事證足認扣案物與犯罪事實所認定之販賣毒品有關，均不予宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第2項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官 陳冠霖 提起公訴，檢察官 陳于文 到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條

①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

⑥前五項之未遂犯罰之。