臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

籃承翰

選任辯護人

蔡弘琳律師

蔡進欽律師

鍾旺良律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14756號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國110年7月12日下午3時20分許前之某時，持用如附表編號3所示之行動電話1支作為聯絡毒品交易之工具，並透過行動電話內社群軟體「抖音」，使用暱稱「不用怕我抓你 我更怕被抓營（帳號@mpower862）」，張貼「大台南（咖啡圖案）品質保證歡迎濕訊 別人有的我都有 我有的別人不見得有（飲料圖案）絕對安全保密個人資訊不外流 微信ID：power9457（音樂圖案）營 外送10個就送1」等隱喻販賣含有毒品成分之咖啡包之訊息，欲販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包予不特定人士，適有執行網路巡邏之員警發覺上開訊息，喬裝買家與乙○○聯繫、接洽交易毒品咖啡包事宜，並商定以新臺幣（下同）9,000元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包20包。嗣於同日下午3時20分許，在臺南市永康區小橋公園旁，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來進行交易，於員警確認交易毒品標的，惟未支付價金之際，員警隨即表明身分予以逮捕，乙○○販賣毒品之犯行因而未遂，員警並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力之認定：

㈠本判決所依憑判斷之具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告乙○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力(見本院卷第48、49、86頁)，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。

㈡其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定本件犯罪事實之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，復有如附表編號1、3所示之物扣案足憑，並有雲林縣警察局刑警大隊偵查佐黃振潁出具之職務報告、社群軟體「抖音」張貼文章及對話紀錄擷圖、現場對話錄音譯文、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可憑（見警卷第11至15、19、38至60頁；偵字卷第45至47頁），足認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信，上開事實自堪認定。

㈡又按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院102年度台上字第3626號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵查時供稱其每包毒品咖啡包利潤約100至200元等語(見警卷第9頁；偵字卷第69頁)，顯見被告有藉交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包獲取金錢利益之意，是被告販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第9條係於109年1月15日修正公布，自公布後6個月施行，而同條例第9條第3項之立法理由明確表示：「所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」，自立法理由可見混合同級別之毒品仍屬本項所指之情形，而本案扣案之咖啡包，係混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此兩種物質分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之附表三所列之第25款及第73款品項，足認本案之咖啡包混合兩種不同品項之第三級毒品，自屬同條例第9條第3項所規範之混合二種以上之毒品之情形。

㈡另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，本案係被告先在社群軟體「抖音」內以暗語刊登販賣毒品之訊息，再由被告與喬裝買家之員警洽商交易時、地而前往交付毒品，可知被告刊登販賣毒品訊息時，即具有販毒之意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，且被告客觀上亦已著手於販賣毒品之犯行，僅因員警意在辦案而無購買毒品之真意，事實上未能完成販賣行為；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨認被告所為僅係犯販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，惟其二者之社會基本事實相同，且本院已諭知被告亦可能涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌（見本院卷第46、84頁），而無礙於被告防禦權之保障及辯護人實質辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所為應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

㈣被告上開犯行係已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因喬裝買家之員警並無購買第三級毒品之真意而當場予以逮捕，為未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明定。被告就其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品同夥或上游供應者，俾循線查緝，擴大打擊是類犯罪之績效，以徹底剷除毒品之源頭或摧毀其集團，杜絕毒品氾濫，是祇須被告願意供出毒品來源之上手或同夥，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於警詢時供出毒品來源為「祖」，且提供該人之通訊軟體微信帳號、使用車輛特徵，並配合警方誘捕，經檢警追查後，為警查獲「王偉倫」之人，並就王偉倫販賣毒品予被告之犯行移送臺灣臺南地方檢察署偵辦等情，有被告警詢筆錄在卷供參（見警卷第9至10頁），且有雲林縣警察局刑事案件移送書附卷可佐（見偵字卷第87至97頁），足認被告就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪已供出毒品來源，因而查獲其他正犯。惟考量被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告本案犯行，減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，其減輕得減至三分之二。

㈦被告本案犯行，同時具有上述加重及數種減輕事由，爰依法先加後再依較少之數依序遞減之。

㈧爰審酌被告應知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮戕害人體身心健康之鉅，且販賣4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖小利，即無視法紀，而販賣第三級毒品，所為危害社會治安和善良秩序，亦可見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告犯後已坦承犯行不諱，表現悔意，復審酌其本案因遇員警設計誘捕而未能真正完成第三級毒品之交易，造成之實際危害尚屬有限，兼衡其犯罪動機、目的及手段，暨其自陳學歷為高中畢業，目前擔任油漆工，須扶養父親（見本院卷第92頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈨被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(見本院卷第15頁)。本院審酌被告因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，已有悔悟，經此刑事程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以勵自新。惟為確保被告記取教訓，培養正確之法律觀念，日後得以警惕自身行止，避免再犯，自以命其履行一定之負擔為宜，故另諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務；同時併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾由觀護人適當督促，期兼收啟新及惕儆之雙效，以維法治。而緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，併予指明。

四、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。同條後段規定應予沒入銷燬之第三級、第四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三級、第四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，係被告從事毒品販賣時當場為警所查獲，經送驗結果確檢出第三級毒品成分，揆諸前揭說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均予宣告沒收。另盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視同查獲之第三級毒品，併與第三級毒品沒收之。至鑑驗耗損之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號3所示之行動電話1支，為被告所有，且供其犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪聯繫之用，業據被告供述明確（見本院卷第49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號2所示之物，因無證據足認與本案犯罪事實有何關聯，均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。