臺灣臺南地方法院95年度訴字第698號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第698號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

號

被告

之9

指定辯護人

林瑞成律師

被告

甲○○

指定辯護人

鄭嘉慧律師

現於臺灣台南戒治所戒治中

現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15259、95年度偵字947、1322號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因妨害自由案件，經本院以88年度訴字第198號判處有期徒刑5月，復經臺灣高等法院臺南分院以89年度上訴字第1323號判決上訴駁回而確定，並於民國90年9月12日易科罰金執行完畢。

㈠詎丙○○猶不知悔改，明知改造手槍與子彈均為管制之違禁物，非經主管機關之許可，不得無故持有、寄藏，竟於93年5、6月間，透過網路向姓名年籍不詳綽號「阿明」之人購得具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍（含彈匣）1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈一批，而無故持有該槍、彈，並將之藏置於其位於台南市○○區○○路1段2巷96弄8號之9住處內。

㈡嗣丙○○於94年12月5日因其友人甲○○與吳瑞文等人發生糾紛，甲○○遂憤而邀集丙○○、郭春祈、林崇文及張志安等人同往尋仇，丙○○即私自攜帶前開改造槍支1枝及子彈6顆，與甲○○等人分乘車牌號碼均不詳之2部自用小客車，前往台南市○○區○○街77巷34號，於同日下午10時30分許，甲○○帶同上開友人抵達上址門口欲進入屋內時，發現吳瑞文正駕車離去，甲○○即獨自驅車在後追趕離去現場，而丙○○、郭春祈、林崇文及張志安等人即在該處門前廣場等候甲○○。屋內吳瑞文之友人乙○○、涂竣程見來者不善，遂熄燈欲隱匿其行蹤，丙○○遂逕自下車持所攜帶之槍、彈獨自摸黑進屋查看，在上址客廳昏暗處，突遇乙○○自房間之牆壁後方衝出，並持鐵棍攻擊，同時順手欲搶丙○○手中之手槍，丙○○驟然遇襲，乃基於傷害之犯意，即朝乙○○搶槍之手射擊1槍，致乙○○受有右第4指粉碎性骨折、併肌腱斷裂及頸部穿透傷（5公分）之傷害（甲○○所涉殺人未遂部分，郭春祈、林崇文及張志安所涉殺人未遂、槍砲部分，均另由檢察官為不起訴處分），丙○○擊傷乙○○隨即退出屋外，乙○○跟著過去把房門關上，而丙○○為嚇阻乙○○繼續追趕，乃朝大門方向射擊1槍，惟該槍未射中大門不知射往何處，此時與丙○○同行人等，突聞丙○○擊發槍隻之響聲，始知闖下大禍，即罷手分別逃離現場。乙○○後經及時送醫救治，始倖免於難。嗣於同年月27日上午3時許，丙○○前往台南市○區○○○街290號「和緯汽車旅館」510室找尋甲○○時，為警逕行拘提到案，並經其同意至其位於同市○○區○○路1段2巷96弄48號之9住處搜索，而查獲上開作案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈4顆，而知上情。

㈢甲○○於94年12月6、7日許，因真實姓名年籍均不詳綽號「阿江」之成年友人，在其位於台南市○○區○○街74巷9號住處，因積欠債務，乃交付具殺傷力之仿COLT廠1908CALIBER25型半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈11顆用以抵債，而持有上開槍、彈。後甲○○則於同年月26日下午11時50分許，為警在台南市○區○○○街290號「和緯汽車旅館」510 室拘提到案，並經其同意至其位於同市○區○○街180號5樓之8租屋處搜索，而扣得上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈11顆。

二、案經乙○○訴由臺南市警察局報請臺灣台南地方法院檢察署

理由

一、訊據被告丙○○對於前開持有改造手槍、子彈及案發當時持該手槍射擊告訴人乙○○手部，其後並朝房門方向射擊1發子彈等情均坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○之指訴及證人涂竣程於偵查之證述內容相符。又訊據被告甲○○對上開持有槍、彈之事實亦均坦承不諱。此外，復有台南市警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1件（見警卷第46-48、50-53頁）、搜索現場及槍枝照片20幀（見警卷第72頁以下）、及扣案被告丙○○所有之改造手槍1枝、改造子彈4顆；被告甲○○所有改造手槍1枝、改造子彈11顆可證。又扣案槍、彈經分別送鑑驗結果㈠丙○○部分：一、送鑑改造手槍（含彈匣）1枝 (槍枝管制編號0000000000號)，認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，貫通金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈4顆，認均係土造子彈（均內具直徑約9.0mm之土造金屬彈頭），經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局95年1月24日刑鑑字第0950002184號槍彈鑑定書影本1件可稽（見94年度偵字第15259號卷第112-114頁）；㈡甲○○部分：一、送鑑改造手槍（含彈匣）1枝 (槍枝管制編號0000000000號)，認係由仿COLT廠1908CALIBER25型型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈11顆，認均係土造子彈（均內具直徑約6.8mm 之土造金屬彈頭），經採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局95年1月24日刑鑑字第0950002187號槍彈鑑定書影本1件可稽（見94年度偵字第15259號卷第109-111頁）。事證明確，被告2人犯行均堪予認定，應依法論科。

二、又公訴意旨認被告丙○○突遇乙○○持棍棒攻擊，遂驟起殺意，以前開槍枝朝乙○○射擊2槍，因認被告丙○○涉犯殺人未遂罪嫌云云。訊據丙○○則堅決否認有殺人犯意，辯稱：㈠被害人乙○○於檢察官偵訊時，稱是因為被告以為被害人要以鐵棒殺他，慌亂中才開槍的，實難認係要殺害乙○○。㈡以現場擊發槍枝的高度，實在不是在瞄準下所為，所以也難稱為對準對象之殺人行為。㈢被害人乙○○曾經回該房屋檢視，沒有發現彈孔，且被告當時不可能知道該門係薄門而槍彈可以穿透，再據以擊發槍枝，以殺害被害人。㈣被害人脖子的傷僅係子彈之擦傷傷痕，且如果被告要殺害乙○○，開槍之後，豈需往外跑，以手槍對鐵棒之優勢，哪有開槍之後，反而往外跑之理，是因為槍枝慌亂下擊發之後，因為此不預期之情況，才心慌往外跑的。故被告應無殺人犯意等語。經查：

㈠按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，原判決對於上訴人用刀刺殺被害人之行為，如何具有殺死之故意，並無說明，顯於證據上之理由不備。又殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可資為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。故倘缺乏具有使其喪失生命之故意，要難遽以殺人未遂罪論處。（最高法院47年台上字第1364號判例、85年度台上字第3479號判決參照）本件相互結怨者乃甲○○及案外人吳瑞文，被告丙○○和被害人乙○○之前並無仇隙，丙○○應無殺死乙○○之動機，而公訴意旨既認被告丙○○有殺人犯意，則自應就此部分負舉證責任。

㈡查證人即被害人乙○○除於偵查中證稱：「他（指被告丙○○）以為我要殺他，慌亂中他就開了1槍」，本院審理中復結證稱：「（檢察官問：稱要打該人，有無衝出來的動作？）我探看最後一次時，該持槍之人已經快要接近門口了，我主動衝出去，衝出去之後，鐵棍就打下去了，但是沒有打中。（檢察官問：打該人之前，有無出聲？）沒有，順便也要搶他的槍。」等語（見本院卷第81頁）。足徵確是被害人乙○○突然衝出攻擊被告丙○○，丙○○始開槍射擊，被告丙○○開槍動作顯係受攻擊後之直覺反應，並無瞄準後刻意要槍殺被害人之動作。再證人乙○○證稱：「（檢察官問：開槍當時，你們兩人距離多遠？）約隔60公分。（檢察官問：兩人是否都是站立面對面？）都是站立，我是面對他的，但是該人是否面對我，我現在沒有印象，當時我都在注意他的槍。（檢察官問：出手搶槍當時，是否該人縮手後開槍？）我打過去，那人有頓了一下，我接著要搶他的槍，就被打中了。」（見本院卷第82頁）、「（辯護人問：稱搶槍時，該人擊發槍枝，時間有多久？）我打他當時，就搶槍，然後就擊發。我伸手，快要接近槍管時，我就中槍了。我的手離該槍不會超過十公分，很近。（辯護人問：他的槍離地面多高？）他是站著垂手垂直彎曲手肘持槍的。槍約在腰間的高度。（辯護人問：你的手是否也是在腰間的高度？）是的。（辯護人問：你脖子的傷是否搶槍當時受傷的？）應該是，當時我沒有覺得脖子會痛。」等語（見本院卷第84頁）依被害人所證，被告丙○○與被害人相距不過約60公分，兩人又是站立面對面（應是面對面否則被害人如何搶槍？），若被告有殺害被害人之犯意，只要朝被害人身體部位射擊，極可能子彈即射入被害人身體並擊中內臟器官而致死，且身體胸、腹部分面積較大，在如此短之距離下應是極易射中不易失手。然被害人卻是手指及頸部受傷，且被害人本身亦不知頸部受傷，乃至醫院由護士處理時才發現頸部亦受傷。可見確是因被害人出手搶槍，被告情急下乃朝被害人手部開槍，並可能因射擊後之槍支後座力問題，使得槍口朝上，所以被告於腰部位置開槍，子彈才射中被害人手指後又斜上射傷被害人頸部。否則若是有意向著被害人頸部要害開槍，應無舉槍於腰部而槍口斜上朝頸部如此不便之姿勢開槍射擊被害人頸部。故自難以被害人受傷部位之一為頸部要害，即率斷認定被告開槍時有殺人犯意。

㈢另證人乙○○、涂竣程皆證稱是乙○○關門後才聽到屋外射擊之另1聲槍聲，而被告退出屋外後雖朝房門方向射擊1槍，但應非刻意朝門後之被害人射擊，蓋被告既無法看見門後情況，應不知被害人是否在門後。又證人乙○○證稱該屋門只是薄薄的木門，且以門的面積而言，如被告有槍殺被害人之意，被告退出屋外隨即向著門後的被害人射擊，應可輕易射穿木門而擊中被害人，縱未射中被害人，亦應可擊中木門，惟證人乙○○已證稱其事後檢視該屋並沒有看到彈痕等語，可知被告應係逃至屋外後，恐有人追趕，迅速逃離中任意朝屋門方向射擊1槍以嚇阻他人追趕，並無殺人之犯意，因此，該1發子彈連房屋都未擊中。

㈣綜上所述，被告丙○○既無殺人動機，其開槍射擊之部位、方向又不致令人致命，同時檢察官復未舉證說明被告有何殺人犯意，則公訴意旨認被告有殺人犯意自有未洽，本件被告應僅有傷害之犯意足堪認定。

三、查被告丙○○固自93年5、6月間即持有扣案槍彈，其一持有該槍彈罪即成立，至於嗣後一直持有到本件被查獲止，乃持有行為之繼續，非持有狀態之繼續，故其犯罪之行為乃至本件查獲之94年12月27日才終止，因此，現行槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日，始經總統以華總一義字第09400010101公布，並於同月28日起生效，被告丙○○所為並無新舊法比較問題，核被告丙○○所為，仍係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4項持有子彈罪；又開槍射傷乙○○部分，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（業經告訴，見94年度偵字第15259號卷第121頁），公訴意旨認係構成殺人未遂，尚有未洽（已如前述），惟其基本犯罪事實既相同，故應予變更起訴法條。另被告甲○○所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4項持有子彈罪。又被告2人分別持有槍、彈行為，均係以一持有行為，同時觸犯持有槍枝、子彈罪，為想像競合犯關係，均應從一情節較重之持有槍枝罪論處。再按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第55條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度台上字第2393號判決參照）。被告丙○○已供承自93年5、6月間即持有扣案槍彈，而本件傷害罪乃發生於94年12月5日，則被告丙○○顯非為犯本件傷害罪始持有該槍彈，則其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。末查被告丙○○有如犯罪事實欄所載執行完畢之前科紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。再刑法第51條第5款業經修正為定執行刑不得逾三十年，而修正前係規定定執行刑不得逾二十年，經比較修正前後之規定，修正後刑法亦非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。爰審酌被告2人之素行，犯罪之動機、目的、手段，持有槍、彈之數量，對社會治安所生之危害，又被告丙○○開槍射擊對被害人造成之傷害非輕等及犯後坦承犯行態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，被告丙○○部分併定其應執行刑，以資懲儆。另按本件被告2人於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，按修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟自95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準。另被告丙○○行為後，其所犯傷害罪之法定罰金刑部分，其上限部分，依95年6月14日公布增訂之刑法施行法第1條之1第1項規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。」、第2項前段規定「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。」，與依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，同為新台幣3萬元；其下限部份，依新刑法第33條第5款規定「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，較依舊刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」（即新台幣三十元）為重。而因法定罰金刑部分係屬科刑規範事項，其變更自屬法律有變更，是新刑法施行後，應依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊刑法第33條第5款有關法定罰金刑部分，併此敘明。末查扣案被告丙○○所有之改造手槍1枝、改造子彈3顆；甲○○所有改造手槍1枝、改造子彈7顆，均有殺傷力，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；而扣案丙○○所有另1顆子彈及甲○○所有4顆子彈，業於鑑定時試射過，已無殺傷力，故不另諭知沒收，附予敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11 條前段、第2條第1項、刑法第277條第1項、刑法第55條前段、第42條第3項、修正前刑法第47條第1項、第51條第5款、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。