臺灣臺南地方法院101年度小上字第20號

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　 101年度小上字第20號

上訴人

林義榮

被上訴人

林異草

　　　　　　林群雄

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人不服本院臺南簡易庭中華民國101年6月28日101年度南小字第120號第一審判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列事由時，其判決當然為違背法令；而上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；前開規定，於小額事件之上訴程序均準用之，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25、第468條、第469條、第444條第1項前段及第436條之32第2項分別定有明文。次按當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。再上訴理由如僅引用原審判決時之攻擊防禦方法，亦應認為未對原審判決有何具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴亦難認為合法。

二、上訴意旨略以：上訴人及被上訴人林異草等人原共有坐落臺南市○○區○○段968地號、1042地號等土地（上訴人嗣後合併分割取得同地段968之6地號土地），詎被上訴人林異草自民國79年間擅自設置火鶴花之栽培場，逾越其應有部分1,000分之510為使用收益，因此受有不當得利，致上訴人受損害，被上訴人應返還其利益。而不當得利返還請求權首重使用之事實，其次始應論及以測量技術精準測量使用面積，本件依上訴人提出之上開土地及相關土地之登記謄本、異動索引，被上訴人林異草於另案97年度重訴字第24號請求分割共有物事件中自承伊於79年間興建火鶴花栽培場，及於100年度南簡字第476號請求給付不當得利事件現場勘驗時不爭執種植火鶴花乙事，已足認定有使用之事實，已該當不當得利之要件，原審判決僅探究測量技術，即駁回上訴人於原審之訴，實有不當。又不當得利返還請求權之時效為15年，上訴人於原審之起訴狀已表明本件不當得利返還請求之請求期間，原審判決之記載有誤，亦有更正之必要。再上訴人於原審所提之複丈成果圖為原審所不採，又同屬鈞院與臺南市安南地政事務所（下稱安南地政）間之公務電話紀錄，於原審與前案有不同之效果，令上訴人不解，故鈞院應再函查安南地政，並再度擇期實施勘驗。另原審判決所述上訴人未繳納地政規費，無由依法施行測量等情有待商榷，依民事訴訟法第191條規定，應視為合意停止訴訟程序，不應以上訴人未繳納規費為由駁回上訴人於原審之訴；假規費繳納之名，司法權無限上綱，凸顯司法權威，無疑為訴訟當事人之悲哀等語。並聲明：原審判決廢棄；被上訴人應連帶給付上訴人不當得利價額新臺幣（下同）90,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率6％計算之利息。

三、本院查：

㈠本件訴訟標的金額在100,000元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，應適用小額訴訟程序，揆諸前揭說明，上訴人非以原判決違背法令為由不得提起上訴，且上訴理由須表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，始符合上訴程式。惟本件上訴人於上訴狀內雖引用民法第179條、民事訴訟法第191條等條文，然核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原審判決不當，並針對原審判決認定上訴人就主張不當得利返還請求權之成立要件事實未盡舉證責任之事實判斷及證據取捨，泛言指摘為違法，並未表明原審判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。

㈡又原審判決係先認定上訴人於原審所提資料不足以證明其所主張之事實，再以其拒絕繳納地政規費而無法依法施行測量，拒絕舉證所主張之積極事實為由，駁回上訴人於原審之訴，本係原審取捨證據、認定事實之職權範疇。且按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之，當事人不預納者，法院得不為該行為，民事訴訟法第94條之1第1項前段定有明文；本件上訴人於原審既不繳納地政規費，原審即無以囑託地政機關實施測量，故原審認其拒絕舉證，無從證明其主張之事實，自無不合。而原審就上訴人有關被上訴人無法律上原因而受利益之主張論述，亦已於判決理由斟酌全辯論意旨暨相關事證後詳予論駁，上訴人空言主張其未繳納規費應視為合意停止訴訟程序，係就法律條文內容自為陳述，而未能具體指明原審判決理由違反現行法律規定或其他法則之明確依據，亦無從認其上訴為合法。

㈢另按除權判決對於撤銷除權判決之訴、宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，均為民事訴訟法第32條第7款所謂前審裁判，然除有此種特殊情形外，該款所稱前審裁判，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗字第103號判例意旨參照）。本件合議庭法官既均未參與下級審即原審之裁判，自無依法應迴避之情形；上訴人另稱曾審理臺南市○○區○○段968之6地號等土地之法官應盡可能迴避云云，於法未合，附此敘明。

㈣綜上所述，上訴人既未具體指明原判決有何不適用法規或適用法規不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，及符合該條款要件之具體事實，參酌首揭說明，足認上訴人之上訴未合法表明上訴理由，其執上開事由提起上訴，顯不合法，應予駁回。

四、本件小額訴訟事件之上訴既經駁回，第二審訴訟費用即裁判費1,500元應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。

五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。