臺灣臺南地方法院103年度勞簡上字第1號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　103年度勞簡上字第1號

上訴人

臺灣星堡保全股份有限公司

法定代理人

呂清喜

訴訟代理人

李育禹律師

訴訟代理人

曾靖雯律師

被上訴人

楊格權

訴訟代理人

熊家興律師

訴訟代理人

李國禎律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國102年12月20日臺灣臺南地方法院新市簡易庭102年新勞簡字第4號第一審判決提起上訴及被上訴人為訴之追加，經本院於105年2月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，被告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此觀同法第446條第1項規定自明，該規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序亦準用之。經查，本件被上訴人於原審主張兩造間有僱傭關係，乃依僱傭契約請求上訴人給付逾每日正常工時12小時之加班費、短少之喪葬津貼共計新台幣（下同）230,287元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原審判令上訴人應給付被上訴人222,281元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未上訴而確定）。嗣於本院審理中，被上訴人於第二審準備程序終結前追加請求例休假日出勤加倍工資、國定假日出勤部分應加給之工資92,720元，及未休之特別休假工資41,952元，共134,672元及法定遲延利息（見本院卷第49-53頁、第129頁）。上開追加部分與於原審請求之加班費屬同一勞動契約之基礎事實，故被上訴人為訴之追加，應屬合法，合先敘明。

貳、實體部分

一、被上訴人即原審原告之主張及聲明如下：

（一）加班費部分

⒈被上訴人自民國93年5月間進入上訴人台灣星堡保全股份有限公司（下稱星堡保全公司）擔任保全人員，雙方約定月薪為27,377元（底薪24,127元，夜班津貼3,150元，電話費補貼100元），採做一天、休息一天之方式輪班。然上訴人星堡保全公司長期要求員工逾時工作，每月工時均長達200小時以上，卻未依法給付全額加班費，被上訴人遂於100年9月7日離職。被上訴人於星堡保全公司任職期間，自96年11月起至100年7月止，每日逾時工作2小時以內之時數，共計1,338小時，每日逾時工作超過2小時之時數，共計1,267小時，故被上訴人請求上訴人應給付加班費196,181元（計算式：152×1,338×1/3＝67,792；152×1,267×2/3＝128,389；67,792＋128,389＝196,181），自屬有理由。

⒉上訴人星堡保全公司雖抗辯：本件有勞動基準法第84條之1之適用，意即排除勞動基準法第30、32、36、37、49條之限制，僅須於兩造約定之範圍內，即無依勞動基準法規定另計加班費之適用云云。惟依兩造簽訂之約定同意書，被上訴人每日之正常工時應為12小時，故被上訴人應星堡保全公司之要求超時工作者，星堡保全公司自仍應按勞動基準法第24條規定給付加班費。

⒊關於夜班津貼之性質，上訴人星堡保全公司每月均有發給保全人員夜班津貼，故其應屬被上訴人楊格權每月工作薪資之一部，當無疑慮。上訴人雖辯稱：夜班津貼係按被上訴人每月實際值夜班天數，以每日210元計算發給，應不列入「平日每小時工資額」計算，實具有夜間「加班費」性質云云。然依上訴人星堡保全公司104年8月6日辯論意旨狀附表一，與兩造不爭執之輪值表等資料核算之，上訴人前開主張明顯有誤。舉例言之，以100年7月為例，被上訴人該月共值夜班15日，若依上訴人前揭標準，當月夜班津貼額應為3,150元（計算式：210×15＝3,150元），而非3,600元；此外，被上訴人於100年2月與6月，同為輪值夜班14日，何以夜班津貼額卻有2,940元與3,360元之別？可見上訴人前揭主張，應非屬事實。

⒋其次，被上訴人楊格權時薪之計算方式，上訴人星堡保全公司雖主張應依月薪制方式計算，然觀諸被上訴人所簽署、由上訴人事先擬妥之「約定同意書」，並未約定被上訴人為月薪制員工，且關於正常工作時間之約定，「約定同意書」更明確記載每日工作時間以不超過12小時為原則，兩造對於星堡保全公司採「做一休一」之輪班方式，歷來亦不爭執。是以，兩造既未約定被上訴人之薪資採月薪制計算，故關於被上訴人時薪之計算，自應以書面約定及兩造不爭執之工作時間計算之，即152元【計算式：27,377÷15（每月上班日數）÷12（每日工作時數）＝152元，元以下四捨五入】。

⒌再者，上訴人星堡保全公司雖提出被上訴人楊格權之薪資條，主張：上訴人每月均有發放加班費，故認被上訴人猶起訴請求加班費為無理由云云，惟：

⑴被上訴人楊格權並非主張上訴人星堡保全公司對於加班費分文未付，而係主張：星堡保全公司僅給付基本時薪，未依勞動基準法規定加給1/3、2/3，故上訴人前開主張，已難認有據。

⑵又，依上訴人星堡保全公司104年8月6日辯論意旨狀所提出證物五、附表一，與兩造不爭執之加班時數等資料核算之，前揭附表一所列之加班費數額，顯屬錯誤。舉例言之，以100年1月、2月、3月為例，被上訴人之加班時數分別為56小時、56小時、68小時（不區分加班前2小時與再延長加班時數），上訴人則分別給付加班費3,537元、6,681元、11,857元，經換算後，各該月之時薪分別為63.16元、119.3元、174.36元，每月時薪竟均不同，且存在極大落差。顯見上訴人所主張：已給付加班費，金額如附表一所示云云，應非事實。

（二）喪葬津貼短少部分：上訴人星堡保全公司原僅以27,600元為被上訴人楊格權投保勞工保險，而有高薪低報之違法情事，致被上訴人本得請領之喪葬津貼，因此短少26,100元，乃兩造之不爭執事項，故被上訴人請求星堡保全公司應賠償前揭金額，自屬有理由。

（三）假日出勤及特休假工資部分：

⒈兩造所約定之工作時間，係採做一休一制，故於出勤後之翌日，均應為被上訴人楊格權之例休日，故上訴人星堡保全公司要求被上訴人於例休日出勤輪值，依法自應加倍給付工資。依被上訴人於原審所提出、星堡保全公司不否認為真正之輪值表計算，被上訴人自98年3 月至100年7月，於例休假日出勤時數共計610小時，上訴人自應依法給付工資。

⒉其次，被上訴人楊格權於93年5月間進入上訴人星堡保全公司任職，故自98年開始，每年即可享有14日之特別休假。然被上訴人於98年、99年、100年僅休1天、6天、6天特別休假，並未將該年度之特休假請休完畢，上訴人自應折算現金補償之。故星堡保全公司於98、99、100年度應補貼之未休假日應為13天、8天、2天（計算至7月份），以每日12小時計算，共276小時。

⒊是以，依兩造所約定之薪資27,377元計算，被上訴人楊格權於假日出勤及特休假工資部分，上訴人星堡保全公司應給付工資134,672元【152×（610＋276）＝134,672】。

⒋至於上訴人星堡保全公司另抗辯：已補償被上訴人楊格權於98年至100年間，應休而未休之特休假工資云云，經被上訴人檢視金融帳戶之交易記錄，雖不否認領取該二筆款項，惟星堡保全公司迄今未能舉證證明之該二筆款項即係未休之特休假工資，其前揭抗辯，自不足採信。

⒌此外，兩造所約定之工作時間，係採做一休一制，故於出勤後之翌日，均應為被上訴人楊格權之例休日。故上訴人星堡保全公司要求被上訴人於例休日出勤輪值，依法自應加倍給付工資。至於兩造約定同意書所為：「乙方（即被上訴人，下同）應依甲方（即上訴人，下同）每月公布之表定輪值班表所排定之時間執行勤務」之約定，僅係要求被上訴人應服從公司安排，按輪值班表出勤，並無排除被上訴人得請求例假日出勤加倍工資權利之意，故上訴人辯稱：被上訴人無例假日出勤之情事云云，應屬無據。

⒍上訴人星堡保全公司另抗辯：被上訴人楊格權於98年至100年間，分別請特休假日數為2天、12天、12天、未休假獎金已於次年補償完畢、勞工應休、能休而未休，非屬可歸責於雇主之事由，雇主可不發給未休假獎金云云。然查：

⑴依上訴人星堡保全公司安排之輪值班表，被上訴人楊格權是以每班跨日16小時，且以做一休一之方式為輪值，故請假卡雖記載請假2天，但實際上僅休假1天。爰以上訴人不爭執其真正之輪值表舉例言之，請假卡雖記載被上訴人從100年6月15日至16日，共請假2天，但依輪值表觀之，被上訴人僅於6月15日休假，6月16日本為輪休日，可證實際休假日數，僅為請假卡記載之半數。故被上訴人於98年至100年間，實際請特別休假日數，僅分別為1天、6天、6天。

⑵此外，被上訴人楊格權於98年至100年間，分別得請休12、14、14日之特別休假，而實際請休1天、6天、6天，均如前述，則未休日數分別為11天、8天、8天。若上訴人星堡保全公司所抗辯：未休假獎金已補償完畢云云屬實，98年補償金額理應為99年補償金額之1.375倍（計算式：11÷8＝1.375）。然依星堡保全公司104年8月6日辯論意旨狀證物六之轉帳明細計算之，98年之轉帳金額6,836元，竟為99年轉帳金額1,800元之3.797倍（縱依上訴人所主張被上訴人已請休2天、12天，未休日數為10日、2日計算，98年轉帳金額亦理應為99年轉帳金額之5倍，而非實際轉帳金額之3.797倍）；另從金額計算，被上訴人98年、99年未修特別休假日數分別為11日、8日，苟如上訴人所辯稱：未休假獎金已補償完畢云云，上訴人所補償之金額理應為20,064元【計算式：152×12×11＝20,064元】、14,592元（縱依上訴人所主張被上訴人時薪為100.5元，98、99年未休日數為10日、2日計算，上訴人應補償之金額亦應為12,060元【計算式：100.5×12×10＝12,060元】、2,412元），然上訴人卻僅轉帳6,836元、1,800元。可見上訴人抗辯：未休假獎金已補償完畢云云，不足採信。

⑶至於被上訴人楊格權未能將特別休假日數全數請休之原因，絕非被上訴人為換取未休假獎金而致，此牽涉到上訴人星堡保全公司內部之人力安排與輪值班表之排定等種種因素，並非被上訴人得以任意請休，此觀兩造所為「乙方應依甲方每月公布之表定輪值班表所排定之時間執行勤務」之約定，即可明瞭。故上訴人星堡保全公司主張：無須發給未休假獎金云云，實屬無據。

（四）並聲明：

⒈本訴部分：

⑴上訴駁回。

⑵第一、二審之訴訟費用，由上訴人負擔。

⒉訴之追加部分：

⑴除原判決所命給付外，上訴人應再給付被上訴人134,672元，及自被上訴人103年4月22日民事答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人即原審被告之抗辯及聲明如下：

（一）逾時及假日加班費部分：

⒈本件上訴人之給付合乎法令規範，並無短少給付加班費情事，有臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號問題結論、最高法院85年度台上字第1973號判決要旨、最高法院101年度台再字第32號民事判決要旨、最高法院101年度台上字第319號民事判決、臺灣高等法院101年度勞上易字第114號民事確定判決、臺灣高等法院臺南分院96年度勞上易字第24號民事確定判決均可資參酌，在在益證本件被上訴人請求無理由。

⒉被上訴人主張以底薪加夜班津貼及電話補貼，除以每月工作15日及每日12小時，得出時薪152元，作為加班費計算基準云云，並為原審所採用。但：

⑴被上訴人「每月底薪（即固定工資）」於100年4月30日之前為24,127元，自100年5月1日之後為24,627元，應為兩造於原審所不爭執之事項，先予敘明。

⑵被上訴人為「月薪制」員工，並非按時計薪，是以，「平日每小時工資」之計算方式依法應為每月底薪除以每月30日再除以每日8小時，有行政院勞工委員會101 年5月22日勞動2字第0000000000號函釋（證物二參照）可稽，而非被上訴人所主張之上開計算方式，無論認月薪基數應否加計話費補貼或夜班津貼均然。

⑶準此，本件被上訴人之平日每小時工資，於100年4月30日之前應為100.5元【計算式：每月工資24,127元÷每月30日÷每日8小時＝100.5元】，於100年5月1日之後為102.6元【計算式：每月工資24,627元÷每月30日÷每日8小時＝102.6元】。

⑷被上訴人固否認為「月薪制」員工，惟依勞動基準法之規定，工資分為計時、計日、計月、計件四種，本件被上訴人之情形誠屬按月計薪無誤。故被上訴人主張平日每小時工資以月薪除以每月工作15日再除以每日工作12小時，非但不知法令依據何在，且有違上開函釋意旨，更大幅膨脹平日每小時工資數額，委無可採。

⑸況兩造約定之每工作日值班時數實為16小時，並非12小時，倘認平日每小時工資應以月薪除以每月工作15日，則亦應再除以每工作日16小時為是，準此，平日每小時工資數額即與上開函釋計算結果相符，即於100年4月30日之前應為100.5元【計算式：每月工資24,127元÷每月工作15日÷每工作日16小時＝100.5元】，於100年5月1日之後為102.6元【計算式：每月工資24,627元÷每月工作30日÷每工作日16小時＝102.6元】，足認上訴人所主張之計算方式方屬正確，核為可採。

⑹關於夜班津貼部分，係按被上訴人每月實際值夜班天數，以每日210元（按自100年5月1日之後調升為每日240元）計算發給，乃必須有特定條件成就時方有之給付項目，並非不分情況一律定額給與，應不列入前揭「平日每小時工資額」之計算範圍內，有臺灣新北地方法院96年度勞訴字第54號判決可資參照（證物三參照），甚實具有夜間「加班費」性質。

⒊再者，被上訴人乃「輪班制」員工，兩造約定依每月公布之輪值班表執行勤務及休假。本件有勞動基準法第84條之1之適用，意即排除勞動基準法第36條、第37條例、休假日規定之限制；復依兩造簽立之約定同意書（原審被證一參照）第四條、第五條明確記載：「（二）正常工作時間：1.乙方應依甲方每月公布之表定輪值班表所排定之時間執行勤務，每日工作時間以不超過12小時為原則。2.甲方應將每月排定之輪值表於前一個月底公布，告知乙方下個月之工作時間、例假及休假。」、「例假、休假：乙方應配合甲方工作需要，依每月排定輪值表之例假、休假休息。」等語；且例休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原例休假日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題（行政院勞工委員會87年2月16日（87）台勞動二字第5056號函參照，證物四參照），準此，足見被上訴人主張有例休假日出勤時數610小時、應加倍給付工資云云，顯屬無據。

⒋被上訴人主張上訴人完全未給予加班費，但查，上訴人實每月均有依兩造約定給薪方式發給加班費（附表二參照）及夜班津貼（附表一參照），有薪資條（證物五參照）為證，該證物並為被上訴人所不爭執，縱認上訴人應給付被上訴人加班費，則已發給部分應予扣除，否則被上訴人將重複領取。

（二）特休假工資部分：

⒈此外，被上訴人主張98年、99年、100年僅休1天、3天、5天特別休假，應折算現金補償云云。但查，上開年度被上訴人實係分別休2天、12天、12天之特別休假，有請假卡（證物一參照）可稽。

⒉另依行政院勞工委員會（82）台勞動二字第44064號函釋：「當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」（證物七參照）況查，勞動基準法第38條之休假規定宗旨，是為讓勞工充分休息，而非用以換取工資，準此，本件被上訴人歷年所未休完特別休假，均係渠等能休而不休，非屬可歸責於上訴人之情事，是上訴人本無發給未休完特別休假日數工資之義務，倘如發給，應屬優於勞動基準法規定之恩惠給與，自無短少給付工資可言，是被上訴人之請求於法無據。

⒊縱認上訴人有發給特休假未休工資之義務，則就98、99年被上訴人未休完之特別休假部分，上訴人均已於隔年農曆過年前結算完成，並以轉帳方式匯入被上訴人0000000000000帳號以發放未休假獎金，有薪資轉帳明細表（證物六參照）及附表三可資參照，亦應予以扣除。

（三）並聲明：

⒈本訴部分：

⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⑶第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

⒉追加之訴部分：

⑴追加之訴駁回。

⑵追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人自93年5月17日起至100年8月31日止受雇於上訴人公司擔任保全人員，每月底薪在100年4月30日前為新台幣24,127元、100年5月1日之後為24,627元，另每月領有夜班津貼3,150元、電話費補貼100元。

（二）兩造於94年5月6日簽訂「約定同意書」（見原審卷第105頁，下稱系爭約定同意書），該同意書經上訴人公司函報改制前臺南縣政府同意核備（見原審卷第104頁），被上訴人屬於勞動基準法第84條之1規定之工作者。

（三）被上訴人自96年11起至100年7月止，工作超過12小時者，前2小時之時數為1,338小時，超過2小時之時數為1,267小時。

（四）被上訴人自97年11月1日起月薪為36,300元，惟上訴人僅以27,600元為被上訴人投保勞工保險，致被上訴人之母吳秀美於99年11月間過世時，被上訴人僅能請領投保薪資三個月即82,800元之勞工保險喪葬津貼，而受有26,100元之損失｛計算式：（36,300－27,600）×3＝26,100｝。

（五）被上訴人於98、99、100年度分別有12、14、14日之特別休假日。

四、兩造爭執事項：

（一）被上訴人依勞動基準法第24條規定，請求上訴人給付逾每日正常工時之加班費196,181元是否有理由？

（二）被上訴人依勞工保險條例第72條第3項、第62條第1項，請求上訴人賠償短報投保薪資所受之損失26,100元，是否有理由？

（三）被上訴人依勞動基準法第39條規定，請求上訴人給付例休假出勤應發給之加倍工資92,720元（152×610＝92,720），是否有理由？

（四）被上訴人主張其於98、99、100年每年各有12日、14日、14日之特別休假，惟其僅休1天、6天、6天，故上訴人未休日應為13天、8天、2天（計算至7月），以每日12小時計算，共276小時，被上訴人應休未休得請領工資41,952元（152×276＝41,952），是否有理由？

五、得心證之理：

（一）被上訴人依勞動基準法第24條規定，請求上訴人給付逾每日正常工時之加班費196,181元是否有理由？

⒈按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。監督、管理人員或責任制專業人員。監視性或間歇性之工作。其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。勞基法第84條之1定有明文。又按雇主延長工作時間者，應依勞基法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經同法第39條明文規定，而前開規定屬法律強制規定。又間歇性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。惟就是否屬於間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院96年度台上字第1135號判決要旨參照）。依上開規定與最高法院之見解，一定行業之僱主固得與勞工以書面另行約定工作時間、加班時間及例、休假日等，並報主管機關核備後，不受同法第30、32、36、37、49條限制，惟非謂屬於勞動基準法第84條之1之工作者，經以書面約定工作時間後，即喪失請領延長工作時間之加班費或於例假日、國定假日休假之權利，故適用第84條之1之勞工如以書面與僱主約定每日工時逾8小時或每兩週逾84小時，或約定不需每7天休1天，或國定假日不放假等，但如有約定每日工作時數之限制，或約定例休假日、國定假日放假及出勤之處理時，勞工及僱主自均應依照雙方約定之內容履行。

⒉上訴人雖主張輪值表所排定之時間即為兩造約定之正常工時，即每日正常工作時數為16小時云云，然為被上訴人所否認，辯稱兩造約定每日正常工時為12小時等語，經查：

⑴依據兩造簽立且經上訴人函報改制前臺南縣政府同意核備之系爭約定同意書第4條第2項、第3項約定：「㈡正常工作時間：⒈乙方應依甲方每月公布之表定輪值班表所排定之時間執行勤務，每日工作時間以不超過12小時為原則。⒉甲方應將每月排定之輪值表於前一個月底公布，告知乙方下個月之工作時間、例假日及休假。㈢延長工作時間：⒈甲方有使乙方在正常工作時間以外之工作之必要者，得將工作時間延長之。⒉甲方延長乙方工作時間者，其延長工作時間之工資，甲方應依勞動基準法第24條之標準加給之。」（見原審卷第105頁）。則上開約定同意書第4條第2項關於「正常工作時間」第1款，既已明確記載每日工作時間以不超過12小時為原則，足見兩造尚非逕以「輪值表」所排定時間為正常工作時間，否則即無特別約定每日工作時數以12小時為原則之必要。

⑵且被上訴人所實際領取之薪資除底薪、話費津貼、夜班津貼外，另有「加班費」之項目，有薪資表在卷可稽（見本院卷第112-117頁），足認被上訴人應有超過正常工時加班之情事，否則既依輪值表所排定之時間工作，何以再有加班費之給付？是上訴人前開所稱為不可採。

⑶綜上可知，被上訴人之實際上班時間固需照上訴人排定之輪值表之時間值勤，然其每日正常工作時間為12小時，逾12小時之部分屬延長之工作時間，上訴人就超過每日正常工時12小時部分，應依勞動基準法第24條之標準給付被上訴人加班費。

⒊再按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞動基準法第24條定有明文。經查：

⑴按「又關於加班費之基準，司法院第一廳研究意見認為：勞動基準法第二十四條所稱『平日每小時工資』與同法第二條第四款之『平均工資』名詞各異，依第二十四條延長工作時間之工資，乃犧牲休息之所得，因此『平日每小時工資』之計算，應依當日所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為『平日每小時工資』」，「勞基法第2條第3款規定：『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱『其他任何名義之經常性給與』範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（最高法院86年度台上字第255號、91年度台上字第347號判決參照）。

⑵經查，被上訴人受雇於上訴人期間，每月底薪在100年4月30日前為24,127元、100年5月1日之後為24,627元，另每月領有夜班津貼3,150元、電話費補貼100元，此為兩造所不爭執（見本院卷第146頁），應可認定為真正。雖上訴人主張該夜班津貼3,150元，係按被上訴人每月實際值夜班天數，以每日210元（按自100年5月1日之後調升為每日240元）計算發給，乃必須有特定條件成就時方有之給付項目，並非不分情況一律定額給與，應不列入前揭「平日每小時工資額」之計算範圍內，實具有夜間「加班費」性質，另電話費亦非因工作而獲得之報酬，不應計入工資云云。惟被上訴人只要值夜班，即可領取夜班津貼，為因工作而獲得之報酬，該夜班津貼自屬當日所得工資；另電話費100元部分，並未經勞動基準法施行細則第10條排除在經常性給與之外，且被上訴人所從事者乃機動性、監視性之保全工作，工作性質需以電話對外聯絡，且該話費津貼100元乃每月定額給付，自應認屬經常性給與之報酬，而應列入工資計算之基礎。

⑶再查，上訴人又主張，被上訴人為「月薪制」員工，依行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第0000000000號函釋，其「平日每小時工資」之計算方式依法應為每月底薪除以每月30日再除以每日8小時云云。然查，上開行政院勞工委員會函釋，係針對按月計酬適用勞動基準法第84條之1工作者「基本工資」計算之疑義所為之解釋（見本院卷第100頁），即勞動基準法第84條之1工作者之基本工資應按其工作時數比例增加，故在推算「平日每小時工資額」時亦應將該按工作時數比例所增加之薪資額，計給延時工資。該函釋並未明示勞動基準法第84條之1工作者之「平日每小時工資額」之計算方式，此由該函示僅稱「法定正常工時提供勞務之全時勞工，其平日每小時工資，允以每月工資除以30再除以8核計」，係針對法定正常工時勞工之平日每小時工資額計算方式，被上訴人並非法定正常工時勞工，自無該函釋之適用。又依最高法院86年度台上字第255號裁判意旨，勞動基準法第24條所稱「平日每小時工資」乃犧牲休息之所得，因此「平日每小時工資』之計算，應依當日所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為「平日每小時工資」，故被上訴人正常工時為做一休一，每月工作15日，每月薪資除以15日為當日所得工資，每日正常工作時間為12小時，除以12小時即為「平日每小時工資」。是以被上訴人每小時之加班工資在100年4月30日以前為：152元〈（24,127＋3,150＋100）1512＝152，元以下四捨五入，下同〉，100年4月30日之後為155元〈（24,627＋3,150＋100）1512＝155〉，被上訴人請求均以每小時152元計算自無不可。上訴人主張應以底薪除以每月30日再除以每日8小時，以計算每小時工資云云，為無理由。

⑷再查，被上訴人自96年11月起至100年7月止，工作時數超過12小時者，前2小時之時數為1,338小時，超過2小時之時數為1,267小時，此為兩造所不爭執（見本院卷第146頁），應可認定。則被上訴人得請求上訴人給付之加班費為196,181元（計算式：152×1,338×1/3＋152×1,267×2/3＝196,181），應可認定。雖上訴人主張其每月均有給付加班費，在被上訴人每月工作超過211小時之後，即加發加班費，其發給之數額如附表一所載（見本院卷第117頁），總計289,096元應予扣除云云。惟勞工延長工作時間之工資，雇主原本即應依平日每小時工資額給付工資。被上訴人在96年11月起至100年7月止，工作時數超過12小時者，前2小時之時數為1,338小時，超過2小時之時數為1,267小時，總計2,605小時，上訴人按平日工資額，應給付之工資為395,960元（計算式：152×2,605＝395,960），上訴人給付289,096元加班費尚有不足，遑論延時前2小時加給1/3及超過2小時加給2/3。從而，上訴人主張已支付被上訴人289,096元加班費應予扣除為無理由。被上訴人請求上訴人因延長工作時間應加給之加班費196,181元為有理由。

（二）被上訴人依勞工保險條例第72條第3項、第62條第1項，請求上訴人賠償短報投保薪資所受之損失26,100元，是否有理由？

⒈ 按「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按期短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」、「被保險人之父母、配偶或子女死亡時，依左列規定，請領喪葬津貼：一被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給三個月」，勞工保險條例第72條第3項、第62條第1項分別定有明文。

⒉查被上訴人之母吳秀美於99年11月間過世，而上訴人當時僅以每月27,600元為被上訴人投保勞工保險，未依被上訴人當時之實際薪資為被上訴人投保，經被上訴人於100年11月7日向勞工保險局提出檢舉後，上訴人才申報更正自97年11月1日起以月提繳工資36,300元替被上訴人提繳勞工退休金至100年9月5日止，有卷附被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險局100年12月5日保承行字第00000000000號函影本各1紙在卷可按（原審卷第54頁、58頁），且為上訴人所不爭執，應堪認定。是被上訴人於其母死亡時，依上述規定原得請領勞工保險喪葬津貼108,900元（計算式：36,300×3＝108,900），然因上訴人短報被上訴人之投保薪資，致實際上僅領得喪葬津貼82,800元（計算式：27,600×3＝82,800），受有26,100元（計算式：〈36,300－27,600〉×3＝26,100）之損失，自應由上訴人賠償之。被上訴人此部分之主張為有理由。

（三）被上訴人依勞動基準法第39條規定，請求上訴人給付例休假出勤應發給之加倍工資92,720元（152×610＝92,720），是否有理由？

⒈按勞基法於85年12月27日新增第84條之l之規定，其立法理由謂「僱主與勞工或工會簽定合約或協定後，可針對特殊工作調整工作時間」，即旨在賦予特殊行業之勞雇雙方另議勞動條件之彈性。而兩造簽訂系爭約定同意書，其目的無非係考量被上訴人係擔任保全巡邏勤務及突發狀況處理之工作，因其工作特性有輪班之必要，而排除勞基法第30條（基本工時）及第32條（延長工時）、第36條（例假）及第37條（休假）之限制，俾與被上訴人約定較長的正常工作期間及符合雙方需求的例休假日。

⒉依系爭約定同意書第5條前段約定：「例假、休假：乙方應配合甲方工作需要，依『每月排定輪值表之例假、休假』休息。」之契約文字，已明示被上訴人之例、休假日為依每月公告之輪值表所排定之期間（見原審卷第105頁），且由被上訴人所提出自96年11月起至100年7月止之輪值表觀之，長期以來被上訴人除做一休一外，例、假日亦有輪值F班（9：00-18：30）或G班（10：00-18：30）此有被上訴人提出之輪值表可按（見原審卷第13-53頁），足認上訴人主張其係採取「做一日休一日及週末排班」之輪休制度，應為可採。況輪班者，必須在假日上班，而其放假日則可能在週一至週五間，此係輪班制工作之性質使然，輪班者自不得以其假日上班而主張加倍發給假日工作之薪資，卻忽略其於通常上班期日放假之事實。被上訴人既已同意「做一日休一日及週末排班」之輪值表排定其例休假日而受僱，自應受前開契約約定之拘束。

⒊是以，上訴人依上開輪休制度排班，輪班範圍外部分始為被上訴人之例、休假日，要非出勤後之翌日及六、日或國定假日均為固定之例休假日。故被上訴人依輪值表於週末或國定假日值班，自非屬勞基法第39條所定之「假日加班」，上訴人自無庸加倍給付工資。從而，被上訴人依勞動基準法第39條規定，請求上訴人給付例休假出勤應發給之加倍工資92,720元（152×610＝92,720）為無理由，應予駁回。

（四）被上訴人主張其於98、99、100年每年各有12日、14日、14日之特別休假，惟其僅休1天、6天、6天，故上訴人未休日應為13天、8天、2天（計算至7月），以每日12小時計算，共276小時，被上訴人應休未休得請領工資41,952元（152×276＝41952），是否有理由？

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：⑴一年以上三年未滿者七日。⑵三年以上五年未滿者十日。⑶五年以上十年未滿者十四日。⒋十年以上者每一年加給一日，加至三十日為止；勞動基準法第38條定有明文。又勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，而勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。又勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假，如係勞工應休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。又前開可歸責於雇主之原因，尚非僅以勞基法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之（行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函釋、79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函釋、82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函釋參照）。對此有權機關就法律疑義所為之解釋函令，固非屬一般之行政命令，然經本院審究其內容，並無違反法律或法規命令之處，本院自得加以審酌適用。

⒉被上訴人主張其於98、99、100年每年各有12日、14日、14日之特別休假，惟其僅休1天、6天、6天，故上訴人未休日應為13天、8天、2天（計算至7月），被上訴人則抗辯稱，上訴人已休2天、12天、12天之特別休假，未休日為10日、2日、2日，上訴人已將98、99年度之休假未休者，以現金補償完畢，另兩造之勞動契約終止時，被上訴人應休未休，非可歸責於上訴人，上訴人可不發給未休完特別休假日工資云云。經查：

⑴被上訴人於98、99、100年度分別有12、14、14日之特別休假日，100年度因被上訴人於當年8月底離職，按比例計算，應有8日之特別休假。依被上訴人請假卡觀之，被上訴人於98年度之休假之日為6/21-6/22，99年休假日為5/25-5/26，6/16-6/17，9/26-9/27，10/2-10/3，11/9-11/10，12/23-12/24，100年休假日為1/8 -1/9，3/13-3/14，4/6-4/7，6/15-6/16，8/28-8/31，有此請假卡三紙附卷足按（見本院卷第66-68頁），兩造所爭執者乃各該次休假應抵特休一日或二日。經查，被上訴人係任職保全人員，其一日正常工作時間為當日晚上至翌日上午共12小時，本即跨越二個曆日，且其當班翌日原則上即為輪休，自不得以其該次休假期間跨越二個曆日即認其乃休假二日，是上訴人逕以休假一日抵二日特別休假為計算，於法自屬有違，則被上訴人98-100年度已休之特別休為1日、6日、6日，未休之特休日為11日、8日及2日，應可認定。

⑵查上訴人雖形式上在98、99、100年度給予被上訴人12日、14日、14日之特別休假，惟因計算休假日數以一日抵二日，實際上只允許被上訴人休假6日、7日、7日，致使被上訴人在兩造勞動契約終止時，無法將應休之特別休假全數請休完畢，顯屬可歸責於上訴人所致，則被上訴人請求上訴人給付特休假未休之工資，於法應屬有據，上訴人應依勞基法施行細則第24條第3款規定給付被上訴人未休特別休假工資。查被上訴人98、99年度每月薪資為27,377元（計算式：24,127＋3,150＋100＝27,377），每日工資應為913元（每月薪資27,377÷每月日數30＝913），100年度每月薪資為27,877元（計算式：24,627＋3,150＋100＝27,877），每日工資應為929元（每月薪資27,877÷每月日數30＝929）。而被上訴人在98（11日未休）、99（8日未休）、100（2日未休）年度之應得之未休特別休假工資分別為10,043元、7,304元、1,858元。惟上訴人將98、99年度部分未休之特別休假，以現金補償6,836元、1,800元，並以轉帳方式匯入被上訴人之帳戶，有上訴人之薪資轉帳明細表可憑（見本院卷第118、119頁）。被上訴人雖不否認已領取該二筆款項，然否認該二筆款項係未休特別休假之工資，惟被上訴人亦未能舉證證明該二筆款項是因何受領，其抗辯為無可採，上訴人此部分之主張應可採信。從而，被上訴人得請領98、99、100年度應休未休特別休假工資為10,569元（計算式：10,043 + 7,304 + 1,858-6,836 -1,800＝10,569），及自被上訴人103年4月22日答辯狀繕本送達翌日即103年4月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，被上訴人在此範圍內之請求為有理由，逾此之請求為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，被上訴人本於兩造僱傭關係，請求上訴人給付加班費196,181元、賠償短少之喪葬津貼26,100元，共222,281元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月4日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行，核無違誤，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加請求被上訴人給付例休假出勤應發給之加倍工資92,720元，為無理由，應予駁回；請求發給98、99、100年應休未休得請領工資，在10,569元及法定遲延利息之範圍內為有理由，逾此之請求為無理由，應予駁回。

七、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴，一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。