臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第469號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第469號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

蔡昌翰

選任辯護人

何建宏律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第693號中華民國100年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵續字第57號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡昌翰（綽號：阿昌）於民國96年間因施用毒品案件，經原審以96年度朴簡字第195號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2月確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢。詎其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法販賣，竟與侯坤亨（綽號：200，63年3月5日生）及郭佳文（綽號：寶貝，74年6月8日生）（2人另案經原審以98年度訴字第334號判決確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由侯坤亨提供其所有之0000000000號、郭佳文提供其所使用之0000000000號等門號作為販賣毒品之聯絡電話，並由其二人提供毒品甲基安非他命，俟購毒者與侯坤亨或郭佳文談妥購買甲基安非他命數量及金額後，再由侯坤亨、郭佳文提供毒品甲基安非他命，而後再由侯坤亨或蔡昌翰至指定處所交付甲基安非他命與購毒者並收取費用，3人即以此模式共同販賣第二級毒品甲基安非他命如下：

(一)陳冠宇（綽號：阿元，73年9月25日生）於97年11月20日下午2時46分許前1、2星期之某日，以其門號0000000000號撥打侯坤亨所有之上開0000000000號行動電話，2人談妥購買甲基安非他命之數量及金額後，再由蔡昌翰至嘉義市○○路KK 便利商店，交付甲基安非他命予陳冠宇1次，並收取新臺幣（下同）1,000元，計販賣所得為1000元（未扣案）。

(二)宋孝華（綽號：阿咪，63年3月5日生）於97年11月12日晚上6時7分許，以其公公黃吉光申請而由其使用之門號0000000000號撥打郭佳文上開0000000000號電話，2人談妥購買甲基安非他命之數量及金額後，再由蔡昌翰於同日晚上6時10分許，至嘉義市○○路608號6樓4，交付甲基安非他命與宋孝華，並收取3,500元，計販賣所得為3500元（未扣案）。

(三)宋孝華於97年11月23日晚上6時42分許，以上開0000000000號撥打郭佳文上開0000000000號電話，2人談妥購買甲基安非他命之數量及金額後，再由蔡昌翰於同日晚上8時許，至嘉義市○○路金財神大樓旁巷口附近，交付甲基安非他命與宋孝華，當次購買金額3,500元，事後由侯坤亨收取，計販賣所得為3500元（未扣案）。

二、嗣經警依法對侯坤亨、郭佳文持用之行動電話實施通訊監察後，於98年1月10日上午10時55分許，在嘉義市西區竹村里竹仔腳20之78號前，拘提侯坤亨到案，並在其身上扣得其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命秤重用之電子磅秤1台及供販賣第二級毒品甲基安非他命預備之用之夾鏈袋2包，復於98年1月10日上午11時20分許，在嘉義市西區竹村里竹仔腳20之78號6樓1拘提郭佳文到案，並扣得侯坤亨所有供販賣第二級毒品甲基安非他命秤重用之電子磅秤1台及供販賣第二級毒品甲基安非他命預備之用之夾鏈袋2包，另侯坤亨所有供其犯上開販賣第二級毒品罪聯絡用之前揭行動電話1支（搭配使用之門號0000000000號晶片卡1張）則未扣案。

三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定，均應有證據能力。

貳、

一、上開犯罪事實，業據被告在本院審理中坦承不諱（見本院卷第90頁反面、第112頁），核與證人陳冠宇於原審審理時到庭證稱：伊因施用甲基安非他命，經被告介紹販賣毒品綽號200之侯坤亨與伊認識；侯坤亨告訴伊，會把甲基安非他命交給被告再交給伊；有時由侯坤亨自己送，有時由被告送，再把錢交給被告；被告說可從1,000元中抽100元作為車馬費；伊使用之電話號碼為0000000000號，於97年11月20日下午2時46分撥打0000000000號給侯坤亨找『阿昌』，當日是最後1次向侯坤亨買甲基安非他命，該次並由侯坤亨自己送毒品，在該次前之1、2星期之某日購買1,000元之甲基安非他命確定是由被告至嘉義市○○路KK便利商店或嘉義市○○路與四維路口地點之某處交付，係因被告所交付之甲基安非他命數量比較少，故而在97年11月20日電話中告訴侯坤亨『被告送會縮水』之情，該次遂由侯坤亨送毒品等情（見原審卷第57、59至61、63至66頁）、及證人宋孝華證稱：伊曾向被告拿過甲基安非他命，…，撥打電話後，再由200（即侯坤亨）身邊的小弟阿昌拿給伊，共向200購買4次，其中有2次是200自己送，有2次是阿昌拿給伊，阿昌交付甲基安非他命分別是97年11月12日下午6時10分在嘉義市○○路608號6樓4交付，當場交付3,500元；97年11月23日晚上8時則在嘉義市金財神大樓旁的巷口交付，該次購買3,500元係事後交給侯坤亨等情（交查卷第41至42頁）、證人郭佳文於警詢、偵查中證稱：伊與侯坤亨認識時即有綽號「阿昌」、「阿奇」2人在侯坤亨身邊幫忙運送毒品；蔡昌翰只有幫忙運送幾次毒品等語；蔡昌翰跟阿奇去伊與侯坤亨住處，他們閒閒沒事，會幫渠等拿毒品出去，渠等會貼油錢等語（見嘉縣警刑偵字第0980075763號警卷第14-15頁、第443號偵卷第17至19頁），經核互屬相符，並有電子磅秤2台及夾鍊帶4包扣案可稽。

二、再者，證人陳冠宇確曾以其所有0000000000門號行動電話於97 年11月20日下午2時46分許撥打侯坤亨使用之0000000000號行動電話聯絡，並陳述：「阿昌嗎？200有沒有在旁邊？...我叫阿昌來我公司，拿錢給他。...不要了，驚到了、都縮水、每次都縮水，每次叫他我就頭痛，...」等情，有通聯調閱查詢單、嘉義縣警察局通訊監察譯文在卷可稽（見嘉縣警刑偵二字第0980076587號第20-21頁、嘉縣警刑偵二字第09800號第14頁），復有原審97年度聲監字第471號通訊監察書及電話附表1份（見警卷第11至12頁）等附卷為佐。又證人侯坤亨證稱被告綽號為『阿昌』，門號0000000000號為伊使用等語（見原審卷第76、78頁），足信證人陳冠宇上開電話確係撥打與侯坤亨，且所稱之『阿昌』即為被告無訛。再觀之上開通訊監察譯文，提及『阿昌』所交付毒品「縮水」一情，顯徵被告確曾交付甲基安非他命與證人陳冠宇亦堪認定，參以，共犯侯坤亨（綽號：200）販賣甲基安非他命予證人陳冠宇（綽號：阿元）等情，共犯郭佳文（綽號：寶貝）於犯罪事實一(二)(三)販賣甲基安非他命予證人宋孝華（綽號：阿咪）等情，均據其等於原審98年度訴字第334號審理中坦承不諱，共犯侯坤亨因前揭販賣犯行經原審判決應執行有期徒刑19年，共犯郭佳文則判處應執行有期徒刑5年6月等情，有上開判決書附卷可考，是被告與共犯侯坤亨及郭佳文顯有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。

三、證人宋孝華、郭佳文及侯坤亨於原審審理之證述不值採信：

(一)證人宋孝華於原審審理中證稱，伊於警局指認被告係因警察說那個人的名字叫做李昌翰，因此覺得照片很像便指認云云。惟查，原審勘驗98年1月9日警詢光碟，並無證人宋孝華所述之情，況被告姓『蔡』，並非『李』，有勘驗筆錄及筆錄內容在卷足憑（見原審卷第115-122頁、第139、140-141頁）。復觀之員警向證人宋孝華確認被告頭髮長度，其證稱『跟相片那個差不多』；員警確認究係『阿昌』或『阿聰』，其證稱『阿昌』等語（見原審卷第136、139頁），顯證證人宋孝華對被告綽號及外型知之甚詳。證人宋孝華於原審審理中復稱，未見過在庭被告，不認識被告云云，然被告非但認識證人宋孝華，並且知悉其外號為「阿咪」等語（見原審卷第69、171頁），在在與經驗法則不符，而存有重大瑕疵，故證人宋孝華於原審審理中證詞顯係維護被告之情灼然至明，是其於原審證詞要無可採，應以警詢及偵訊之證述較具可信性。

(二)另證人郭佳文於原審審理中先證稱，『阿昌』係員警先提出，嗣則改稱是伊先講出等情（見原審卷第88頁），足見證人郭佳文證詞前後不一。證人郭佳文復稱，指認被告係隨便比云云。惟查，證人郭佳文之指認過程無瑕疵可指，已如上述，復參以其於偵訊中指認被告即為幫其運送毒品之人，其回答迅速毫無遲疑，有勘驗筆錄及筆錄內容足憑（見原審卷第125頁背面），苟證人郭佳文上開所述為真，焉能未經思考即可直接回答檢察官提問？是證人郭佳文於原審審理之證述顯非事實。證人郭佳文又稱，侯坤亨未假手他人交付毒品與陳冠宇或宋孝華云云，顯與證人陳冠宇及證人宋孝華證述不一致（見原審卷第87頁）。準此，證人郭佳文證詞避重就輕，顯與事實有悖，而有重大瑕疵，是其於原審審理中之證詞，洵無可採，應以警詢及偵訊之證述較具可信性。

(三)另證人侯坤亨於原審審理中證稱，販賣毒品未假手他人云云，顯與證人陳冠宇及證人宋孝華證述不一致（見原審卷第75頁）。準此，證人侯坤亨證詞亦與事實有違，是其於原審證詞要無可採。

四、另查甲基安非他命物稀價昂，且持有或販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，並得併科鉅額罰金，刑責不可謂不重。且每次買賣之價量，亦可隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，為機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況被告從事販賣若無利可圖，衡情應無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且被告於本院審理時自承「販賣甲基安非他命賺自己施用的量，每次大約價值五百元左右。」（本院卷第112頁反面）等語，是被告應有營利之意圖，至為灼然。

五、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。

參、論罪科刑之理由

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月5日經立法院三讀通過修正部分條文，經總統於同年5月20日公布，於同年月22日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑併科罰金為新臺幣7百萬元，修正後法定刑併科罰金為新臺幣1千萬元，涉及科刑效果之變更，應有刑法第2條第1項之適用，是比較新舊法後，修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於行為人。另本案被告並未於偵、審程序中自白，自無比較修正後毒品危害防制條例第17條第2項之必要，附此敘明。

二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，核被告犯罪事實一(一)(二)(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；最高法院25年上字第2253號、49年台上字第77號判例意旨可資參照。準此，共同正犯及幫助犯之區別除以主觀究係共同正犯或幫助犯之犯意外，亦應就客觀行為是否核屬犯罪構成要件行為綜合判斷，縱行為人主觀為幫助犯犯意，惟客觀行為係屬犯罪構成要件者，亦屬共同正犯至明。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，主觀應符販賣第二級毒品之犯意，客觀應有販賣及交付第二級毒品要件方屬該當，是以交付毒品乃完成販賣毒品之不可欠缺之行為，自屬犯罪構成要件行為無疑。是被告於附表所示時間及地點，交付甲基安非他命與證人陳冠宇及宋孝華，揆諸前揭判例意旨，被告即屬販賣第二級毒品之共同正犯無訛。被告上開犯行，與共犯侯坤亨及郭佳文有犯意聯絡及行為分擔，均與共犯侯坤亨及郭佳文成立共同正犯。被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、被告於96年間因施用毒品案件，經原審96年度朴簡字第195號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2月確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

四、另衡以毒品危害防制條例第4條第2項法定刑處無期徒刑或7年以上有期徒刑，所科以重刑乃考量販賣毒品與製造及運輸等易於廣泛散佈毒品之情形相類，為嚴禁毒害之宗旨而有此規定，惟販毒或有大盤毒梟或中、小盤之分，其原因動機不一，犯罪行為情狀、販出次數及數量、獲利大小常有懸殊差異，所致危害社會之程度當有所不同，倘無視行為人犯罪情節及惡性之輕重，概以前揭重度自由刑度相繩，即有違個案量刑之公平與適切，是此情形，依據比例原則，如個案情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，兼衡主觀惡性與客觀犯行等犯罪情狀，核有顯可憫恕之情者，依據刑法第59條之規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判量刑允當。查被告如附表所示3次犯行，係因交付甲基安非他命而論以共同正犯，則其參與販賣之行為相較共犯侯坤亨及郭佳文為輕，販賣次數及數量非鉅，且收取金額合計為8,000元，所販售金額有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，如量處法定最低刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告所犯販賣第二級毒品罪行若科以法定最低刑度，仍屬過重，其犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，其有期徒刑、罰金刑部分均依法先加後減之。檢察官上訴認本件適用刑法第59條酌減其刑為不當云云，尚無足取。

肆、撤銷改判之理由

一、原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，原判決並未說明被告主觀上具有營利意圖之證據及理由，遽論以販賣第二級毒品罪，尚有未合。⑵關於未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，依後所述，係被告所有且供其販賣第二級毒品罪聯絡所用，原審以其嗣後移轉第三人所有，爰不併予宣告沒收，尚有未合。

二、檢察官上訴主張原審適用刑法第59條酌減其刑為不當，及定執行刑部分逾越比例原則及公平原則，雖均為無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告素行非佳，有上開前案紀錄表可考，其國中畢業學識程度、未婚、職業為工等家庭生活狀況，無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令仍販賣第二級毒品，對社會治安之影響及危害程度，3次所得價金共計8,000元，於本院審理中坦承犯行已見悔意，又參以共犯侯坤亨及郭佳文在原審98年度訴字第334號審理中均已坦承全部犯行及其他量刑情狀，共犯侯坤亨販賣第二級毒品與陳冠宇及宋孝華部分各處有期徒刑7年4月，共犯郭佳文販賣第二級毒品與宋孝華部分，各處有期徒刑3年8月等一切情狀，與被告本案量刑併同參酌後，較其餘共犯侯坤亨及郭佳文參與情節為輕，爰量處如附表編號1至3所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收：

(一)按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項之特別規定，採義務沒收主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又為徹底杜絕販賣毒品之誘因及利益，對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之；最高法院99年台上字第6027號判決意旨可資參照。又所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題；最高法院著有92年台上字第5872號判決意旨可供參照。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）意旨足考。再按共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之；最高法院99年台上字第953號判決意旨可供參酌。次按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，最高法院65年第5次刑庭庭推總會決議(二)參照。

(二)查被告與共犯侯坤亨及郭佳文共同販賣甲基安非他命如附表所示所得共計8,000元，雖未扣案，惟核屬共同販賣，揆諸上開規定，應與共犯侯坤亨及郭佳文連帶沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其與共犯侯坤亨及郭佳文之財產連帶抵償之。

(三)查扣案之電子磅秤2台係共犯侯坤亨所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物；扣案之夾鏈袋4包，係共犯侯坤亨所有供犯本案販賣第二級毒品罪預備之物，業據其供承在卷（見原審98年度訴字第334號卷二第12、110頁），基於共犯責任共同原則，自應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。雖前揭扣案各項物品業經原審98年度訴字第34號判決諭知沒收確定後，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬處分，有臺灣嘉義地方法院檢察署99年8月19日之扣押（沒收）物品處分命令1紙及扣押物品清單二紙在卷可資佐證。揆諸前開決議意旨，仍應依法宣告沒收。

(四)未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）為共犯侯坤亨供犯本案販賣甲基安非他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告犯罪所處罪刑項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，雖該門號嗣於97年12月27日變更為門號0000000000號，有行動電話申請人資料在卷可稽（見原審98年度訴字第334號卷一第111頁、卷二第11頁），然僅不能使用0000000000號之門號而已，至於SIM卡仍屬共犯侯坤亨所有，仍應予以宣告沒收，附此敘明。

(五)另於原審98年度訴字第334號扣案之NOKIA牌行動電話1支及未扣案之門號0000000000號SIM卡固係共犯郭佳文供犯本案販賣甲基安非他命所用之物，惟非以其名義申請，有行動電話申請人資料在卷可稽（見原審98年度訴字第334號卷一第90頁、卷二第12頁），復無證據證明為共犯郭佳文所有，爰不為沒收之宣告。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告除犯罪事實一(一)部分外，另於97年11月20日下午2時46分許前某時，依照侯坤亨指示，2度在嘉義市○○路KK便利商店或嘉義市○○路與四維路口等處，交付甲基安非他命予陳冠宇，每次收取1千至2千元不等之費用，因認其與共犯侯坤亨及郭佳文應成立毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定；最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。公訴人認被告有上開罪嫌，無非係以證人陳冠宇之證詞及其於97年11月20日下午2時46分許之通訊監察譯文為其論據。惟被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊並未交付甲基安非他命與陳冠宇等語。

三、經查：

(一)證人陳冠宇於審理中結證：伊向侯坤亨購買甲基安非他命，經被告交付之次數至少有3次，嗣改稱忘記交付真正次數等語；又稱被告交付甲基安非他命時間約為97年度中旬至年尾，大概每1、2星期送1次，忘記交付時間等語（見原審卷第61-62頁）。觀之證人陳冠宇就被告究係何時交付甲基安非他命之確切時間均未能清楚交代，縱以其所言之年度中旬至年尾共計6個月，每1、2星期計算交付次數，約為12至24次，則顯然大於2次，是證人陳冠宇前揭證詞應不足以證明被告另有2次交付甲基安非他命之事實。

(二)再者，前揭97年11月20日下午2時46分許之通訊監察譯文亦未提及被告交付幾次甲基安非他命，是該譯文無從作為不利被告上情之證據。此外復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，是公訴人認被告有上開罪嫌，未達須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與犯罪事實一(一)(二)(三) 即附表所示犯行具有集合犯實質一罪之法律關係（見原審卷第67頁），故就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。

陸、論罪法條

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項。

三、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59 條、第51條第5款、第38條第3項、第1項第2款。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。