臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第583號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第583號

上訴人

即被告

蔡明河

指定辯護人

趙培皓律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第627號中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第4686號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡明河明知制式手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故寄藏或持有之，竟仍基於寄藏制式手槍及子彈之犯意，未經許可，於民國102年1月間某日，在臺南市安平區國平路「阿讚檳榔攤」前，受友人王進福（已歿）之委託，代為保管具有殺傷力之美國BERETTA廠92FS型制式半自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式子彈18顆，並將上開槍、彈藏放在臺南市○區○○00街0號0樓房間內。嗣員警於102年3月8日15時40分許，持搜索票至上址房屋搜索時，當場扣得前揭手槍1枝及子彈18顆，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告蔡明河及辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據（見本院卷第40頁反面），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。至其餘非供述證據，亦經檢察官、被告及辯護人於本院審理時明示同意列為本案證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自得據為裁判基礎。

二、刑事訴訟法第152條所定「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，此即學者所謂「另案附帶扣押」之情形，鑒於亦屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜扣之疑義，案件遇有司法警察機關實施「另案附帶扣押」時，法院自應依職權審視個案之具體情節，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性，並依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決定其證據能力之有無，以彰顯司法程序之純潔性（最高法院101年度台上字第1610號、98年度台上字第786號判決參照）。查臺南市政府警察局第一分局接獲舉報居住臺南市○區○○00街0號0樓之人涉嫌施用毒品，並查得該址為案外人王文傑、被告蔡明河等人居住，遂以案外人王文傑涉嫌違反毒品危害防制條例案件，以王文傑為受搜索人，聲請臺灣臺南地方法院核發102年聲搜字第335號搜索票，於102年3月8日至上址實施搜索，被告雖非該搜索票所載之受搜索人，該搜索票應扣押物欄記載為「毒品、施用毒品之器具」，然員警於執行搜索時，於被告房間除查獲第三級毒品愷他命及吸食工具外，另查獲被告持有之美國BERETTA廠92FS型制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈18顆扣案，有搜索票、扣押筆錄附卷可稽（見警卷第5至7頁），該扣案之制式手槍、子彈自屬「另案附帶扣押」之物。衡酌員警原係因懷疑同住該址之人涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌，始至該址執行搜索，經搜索查獲上開槍彈本身，已足堪認定被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，員警逕予扣押，並於實施搜索後，以102年3月11日南市警一偵字第0000000000號函分別陳報臺灣臺南地方法院檢察署與核發搜索票之臺灣臺南地方法院，未據法院撤銷搜索，業經本院調取臺灣臺南地方法院102年度聲搜字第335號搜索案卷核閱無訛，員警所為符合刑事訴訟法第152條之規定，難認有何故意違背法定程序之主觀意圖，亦無違反正當法律程序。上開槍彈固逾搜索令狀範圍而屬另案扣押之物，然均具有殺傷力，對於社會治安與公共利益具有潛在危害性，既經搜索查獲，員警若未及時予以扣押，任令被告繼續持有，日後再向法院聲請搜索票持以搜索，被告很有可能已將槍彈攜離現場予以隱匿，致無從查獲扣案，本院審酌被告之人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益均衡原則判斷，爰依刑事訴訟法第158條之4之規定，認為本件搜索查扣之制式手槍、子彈應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊之被告對於上開事實業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有原審法院102年度聲搜字第335號搜索票1紙（另案附帶扣押）、臺南市政府警察局第一分局102年3月8日扣押筆錄、扣案物品目錄表各1份及現場蒐證照片6張在卷可稽（見警卷第5至7頁、第19至21頁），復有經警查獲扣案之手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈18顆（均經鑑驗試射完畢，現僅存彈殼18顆）可資佐證。該扣案手槍1支及子彈18顆經送往內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑驗結果，認該扣案手槍係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，槍號為BER120815Z，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈18顆，其中17顆認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，另1顆認係口徑9mm制式子彈，彈底有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可參（見偵查卷第21至23頁）。是上開制式手槍1支、制式子彈18顆均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥無訛。其次，參照被告於警詢供述：大約在102年1月份的時候，在安平區國平路阿讚檳榔攤，王進福在買檳榔時，我遇到他，因為他之前欠我3萬元，我跟他說你欠我很久了，今天要給我一個交代，他說身上沒有現金，便把貝瑞塔92手槍1支（槍號BER120815Z）、彈匣2個、子彈18顆先放在我這裡，一個月內要拿錢來還…到現在都沒有來拿，也沒有跟我聯絡等語（見警卷第3頁），堪認被告係同時地受寄上開扣案制式手槍與制式子彈無訛。綜上證據，被告任意性之自白，與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、扣案具有殺傷力之制式手槍1支、制式子彈18顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，均非經主管機關許可不得持有、寄藏。被告未經主管機關許可，受他人之託，代為藏放上開具有殺傷力之制式手槍、制式子彈之行為，分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏係指受人委託代為保管之意，其保管之本身所為之持有，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。準此，被告寄藏前開槍枝及子彈所為之持有行為，係寄藏之當然結果，持有部分不另論罪。

二、按非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有、寄藏之客體種類相同（如同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，惟若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院100年度台上字第3508號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。本件被告係同時地一次受友人委託而同時寄藏具有殺傷力之制式手槍1支、制式子彈18顆，係以一寄藏行為，同時寄藏而持有上開槍彈，屬一行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第12條第4項之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪處斷。

三、被告雖抗辯其係在警方實施搜索時，主動自首本件寄藏槍彈犯行云云。惟按刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第641號判例、94年度台上字第7385號、86年度台上字第6617號判決參照）。經查，臺南市政府警察局第一分局員警係因毒品案件聲請原審法院核發搜索票，於102年3月8日15時40分許，至臺南市○區○○00街0號0樓被告租住處實施搜索，在被告房間內查獲愷他命、愷他命施用工具（大盤）等物，有前引扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，然員警實施搜索時，被告與其女友陳雨秀均在員警執行搜索所在之房間內睡覺，員警進入房間即搖醒被告，迄至員警在該房間衣櫥內查獲扣案槍彈時，未據在場被告告知其寄藏槍彈之事實，業經證人即參與執行搜索之臺南市政府警察局第一分局偵查佐黃永泉、張敬群於原審分別證述在卷，參證人張敬群證述：剛進去時被告躺在床上，好像在睡覺，我們搖醒他…。被告有主動把愷他命交出來，沒有提到還有其他的違禁品。我們搜索票就是徹底執行搜索，…就一邊攝影一邊搜索，然後是我在衣櫥上發現一個袋子很重，我就把它拿下來看，才發現是有槍械，那一把槍是我取出來的。（在此之前，被告並無跟你提到衣櫥內有任何的東西？）我沒有接受到被告的提示，被告並無對我提示他槍放在那裡，是我搜索的時候搜索到的。…事後有問他，他才承認是他的等語（見原審卷第221頁反面、第222頁正反面），核與證人黃永泉證述：被告房間電視機旁邊就有看到愷盤，我們就把被告叫起來，並向他表明身分，說我們要執行搜索。…我在客廳的時侯，聽到張敬群說找到槍等語（見原審卷第181頁正反面、第183頁反面）相符，亦與證人陳雨秀於原審證述：印象中是警察找到那把槍，被告並無跟警察指衣櫥裡面有槍枝一事等語（見原審卷第277頁正反面）一致，復經原審勘驗警方執行搜索過程拍攝之錄影光碟，證人張敬群於衣櫃中搜出扣案槍彈後，第一時間持以詢問被告是何人所有時，被告係答稱「我等一下再講」，並未立即坦認該槍彈係其寄藏，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第201頁反面至207頁），準此，員警執行搜索前，既未據被告陳述有何違禁品，員警嗣在衣櫥內查獲扣案槍彈，該房間既為被告使用，因認員警已有確切根據得合理懷疑被告持有該槍彈，況被告亦非在員警查獲之第一時間即坦承寄藏持有槍彈，被告嗣於同日警詢時供述寄藏持有扣案槍彈，應屬自白，而非自首。至於警卷第20頁上方照片雖見被告以戴手銬的雙手指向衣櫥上方紙袋（即裝有扣案槍彈之紙袋），同頁下方照片已見警方取下紙袋，由被告以雙手指向該紙袋，然已據證人黃永泉於原審證述上開警卷照片是後來再模擬拍照的（見原審卷第184頁反面），此參原審勘驗警方搜索過程之錄影光碟，警方係在被告房間查獲槍彈之後，始取出手銬以現行犯逮捕被告（見原審卷第205至206頁反面勘驗筆錄），應認證人黃永泉所述上開警卷照片係事後模擬拍照等語，與事實相符，從而，被告所辯，並無可採，自無自首減刑規定之適用。

四、維持原審判決之理由原審以被告寄藏制式槍彈，罪證明確，並審酌被告知悉槍、彈等物之危害，為政府極力查禁之物，仍非法寄藏，對社會治安造成潛在危害，且易滋生其他犯罪而損及公益，顯見被告法紀觀念薄弱，及被告犯後坦承犯行，表現悔意，態度尚佳，兼衡其寄藏槍彈之數量，寄藏時間約1至2個月，且於受寄期間內並未將上開槍彈供非法使用，暨被告自述高中肄業之智識程度，未婚，與女友育有一子，入監前從事之職業、經濟狀況等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣20萬元，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役折算標準，另就扣案制式半自動手槍1支之違禁物宣告沒收，復說明扣案制式子彈18顆均經實際試射而不具殺傷力，已非違禁物，不另為沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，辯護人雖為被告辯護稱：㈠被告前無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，雖寄藏槍彈，然未持之從事不法犯行，亦無販賣牟利之圖，且自始坦承犯行，雖有不法，但惡性非重。原判決處有期徒刑5年4月，併科罰金20萬元，容有過重。㈡即認處被告有期徒刑5年4月，尚屬適當，則此刑期非輕，已足達成一般預防、特別預防、矯治及應報等刑罰之效果，再併科罰金20萬元，實屬過高。㈢再被告與女友育有甫出生之子，出獄後，已有養育幼子及照顧家庭之責任，若得及早服刑出獄，方可早日肩負起照顧妻兒之責任；被告並與女友約定，出獄後，將從女友父親學習烤漆工作，以求一技之長。惟若依原判決所處併科20萬元之刑，折算勞役，期間亦逾6個月，因被告家境非佳，恐難籌出20萬元之款項，勢必延後出獄時間，對被告家庭生計不無影響。請依刑法第57條各款規定，從輕量刑等語。惟由前述原審判決審酌被告寄藏槍彈之原因、數量、期間、未持以供非法使用、犯後坦承犯行之態度，暨考量被告入監前職業、家庭生活、經濟狀況等均屬刑法第59條各款列舉之事項，顯已以行為人之責任為基礎而為科刑，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍，且制式槍彈之殺傷力往往較改造槍彈為高，對社會潛在危害性更大，被告持有子彈數量又達18顆之多，又被告雖無槍彈前科，但前有多次科刑執行紀錄，仍再為本件犯行，可見多次執行未收矯正之效，從而原審判決量處之刑尚無過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。被告仍執前詞上訴，以屬法院職權行使之量刑審酌權，指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。