臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第913號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第913號

上訴人

即被告

黃建文

指定辯護人

彭冀湘律師(義務辯護)

上訴人

即被告

羅承宏(即羅長煌)

選任辯護人

羅豐胤律師

　　　　　　廖學能律師

上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第486號中華民國105年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第3119、3275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅承宏（原名羅長煌)前因友人引介，得悉何輝桂位於雲林縣○○市○○里○○街00號住處加蓋鐵皮屋內(下稱系爭鐵皮屋)，置放有檜木樹瘤10顆及檜木聚寶盆6顆等木製藝品（下稱本案木藝品）。竟起盜心，與潘鵬鈞(經判處攜帶兇器強盜罪刑，未上訴而確定)共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，羅承宏於民國103年8月26日前數日之間，在南投縣埔里鎮住處，告以本案木藝品來源不法，已有買家欲以新臺幣(下同)50萬元收購，要求潘鵬鈞夥邀他人、白天持（假）槍對何輝桂強盜；並於一、二日後開車搭載潘鵬鈞，專程前往系爭鐵皮屋外勘查現場地形、辨認何輝桂相貌、屋內本案木藝品所在位置，並約定得手後由羅承宏銷贓並分取贓額一成；循此謀議，潘鵬鈞於該日勘查完畢後，隔日覓得並邀約黃建文加入前開犯意聯絡，欲共同前往強盜。

二、潘鵬鈞、黃建文為掩人耳目，另起共同意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡，於103年8月26日下午2、3時許，由黃建文駕駛其所承租車號0000-00號租賃車（下稱甲車）搭載潘鵬鈞，前往南投縣○○鎮○○里○○路000號竹山鎮公所前停車場，持客觀上具殺傷力足為兇器之六角板手一支（未扣案），以撬開車門發動引擎方式，竊得張宏瑤所有車號00-0000號自用小客貨車（下稱乙車）。

三、黃建文、潘鵬鈞旋於當日(26日)下午3時許，分別駕駛甲車、乙車至汽車租賃處即穩成車行歸還甲車，再由潘鵬鈞駕駛乙車搭載黃建文，前往何輝桂平時無人居住之系爭鐵皮屋，停放乙車於系爭鐵皮屋後門；於同日(26日)下午3時41分許，見何輝桂獨自在系爭鐵皮屋店內，遂由潘鵬鈞持未扣案不詳材質玩具槍1支（不能證明有殺傷力或可供兇器使用），黃建文持潘鵬鈞所有、客觀上具殺傷力足為兇器之已通電電擊棒1支，自正門進入系爭鐵皮屋內，持以脅迫何輝桂，使之心生畏懼，欲交付新臺幣(下同)5,000元以示求全，潘鵬鈞出言表示不要錢，並以膠帶捆綁手、腳及嘴巴之強暴手段，至使何輝桂不能抗拒，潘鵬鈞、黃建文旋即強搬本案木藝品至乙車上而得手；前揭強搬過程中，黃建文逾越原先與羅承宏、潘鵬鈞強盜本案木藝品之犯意聯絡範圍，趁隙強取何輝桂所有之金項鍊1條及5,000元得手後，潘鵬鈞、黃建文旋即駕駛乙車逃逸，返回南投縣埔里鎮途中，因乙車故障，遂棄置乙車，由黃建文電話叫計程車至車行租得廂型車1部（下稱丙車），並將盜得之本案木藝品搬至丙車上後駛離。

四、潘鵬鈞於當日(26日)返回南投縣埔里鎮之途中，電話聯繫羅承宏尋找買家，途中由黃建文先下車，潘鵬鈞則駕駛丙車載本案木藝品前往羅承宏住處，隨羅承宏領往南投縣埔里鎮某處與預定買家邱國瑞議價販賣未成，潘鵬鈞即駕丙車駛離，再向女友張妙君（無證據證明知情）借得貨車1部（下稱丁車），放置本案木藝品，駕駛丁車前往位於南投縣草屯鎮之好聖地汽車旅館停放。又於翌日（27日）晚間某時，潘鵬鈞再隨羅承宏往買家李建鍠位在苗栗縣三義鄉勝興13之3號前之農舍處（無證據證明知情，所涉贓物罪檢察官不起訴處分確定），以30萬元成交，由潘鵬鈞交付李建鍠本案木藝品，李建鍠即於一、二日後將30萬元陸續交予羅承宏，由羅承宏交付潘鵬鈞，由潘鵬鈞分得18萬元、黃建文分得7萬元（黃建文另自得金項鍊1條、現金5000元），由羅承宏分得5萬元。

五、嗣經何輝桂報警處理，經警調取路口監視器循線查獲，並在張妙君位在南投縣○○鎮○○○街00號住處，扣得潘鵬鈞所有供上開強盜所用之電擊棒1支；另循線得知李建鍠轉賣後手蘇昶萍、賴志信(均無證據證明知情），而分至蘇昶萍位於臺中市○○區○里村○○路000號住處扣得檜木聚寶盆3顆、在賴志信位於彰化村鄉○○村○○巷0-00號住處扣得檜木樹瘤3個加工後木藝品1批，至張妙君友人戴偉任處，扣得張妙君置放之檜木葫蘆木雕藝品(聚寶盆)1顆（以上木藝品均已發還）；並於同年月30日在上開乙車故障處尋獲乙車(一面車牌未尋獲)。

六、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六分局報告偵辦。

理由

壹、程序部分

一、同案被告潘鵬鈞部分經原審判處罪刑，當事人均未上訴而確定，不在本院審理範圍。

二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第105頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告黃建文坦認上開共同加重強盜、加重竊盜之犯罪事實；訊據被告羅承宏固坦承將潘鵬鈞、黃建文強盜所得本案木藝品銷贓予李建鍠，惟矢口否認共同加重強盜犯行，據辯護人辯護意旨辯稱：(一)伊僅於案發前提供木藝品資訊予潘鵬鈞，及案發後仲介木藝品買賣，且自後銷贓觀察，潘鵬鈞以所有人地位決定是否銷贓、價金、分得最多變價贓款，伊僅分得三萬元，並無叫人去強盜，自潘鵬鈞寫信向其要求金錢，可知指證不實，並無可採云云；(二)潘鵬鈞自承強盜前至現場行竊三次失敗，始改為強盜犯意，如何與伊於何時、何地、何方式強盜犯意聯絡，並無任何補強證據，不能以後銷贓據為補強云云。經查：

(一)被告黃建文、同案被告潘鵬鈞於前揭時、地加重強盜、加重竊盜之犯罪事實均自白不諱，核與證人即共同被告潘鵬鈞供證情節相符（他卷二第155至159頁、偵卷第93至95頁、原審卷二第397至479頁），復經證人即告訴人何輝桂（警卷第65至69頁、第91至95頁、偵卷第62至64頁、原審卷三第264至304頁）、證人即告訴人張宏瑤（警卷第97至98頁）、證人李建鍠（警卷第58至64頁、他卷二第161至163頁、原審卷三第43至74頁）、蘇昶萍（警卷第100至102頁、偵卷第82至84頁）、賴志信（警卷第103至106頁、偵卷第82至84頁）等證述情節相符；【加重竊盜部分】，另有乙車案發後逃逸及棄置時行駛路線之103年8月26日之監視器翻拍照片18幀（警卷第222至230頁）、棄置乙車現場尋獲採證照片18幀（警卷第233至241頁）、張宏瑤乙車贓物認領保管單（警卷第99頁）、乙車車籍資料詳細畫面、乙車汽車及車牌失車案件基本資料詳細畫面(警卷第211至214頁)、尋獲乙車現場勘察報告暨照片(警卷第269至287頁)；【加重強盜部分】，有搜扣筆錄及相關書據、照片【即(1)查獲黃建文作案所著衣物之雲林縣警察局斗六分局104年5月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份、現場照片4張（警卷第120至126頁）、( 2)在張妙君住處查獲潘鵬鈞作案電擊棒之雲林縣警察局斗六分局104年5月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份及現場照片8張（警卷第127至135頁）、(3)在蘇昶萍處查獲3顆聚寶盆之雲林縣警察局斗六分局104年5月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份及現場照片6張（警卷第136至144頁）、(4)在賴志信處查獲三個檜木樹瘤加工後木藝品一批之雲林縣警察局斗六分局104年5月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份及現場照片8張（警卷第145至153頁）、(5)在戴偉任處查獲檜木聚寶盆藝品之雲林縣警察局斗六分局105年5月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份及現場照片14張（警卷第261至283頁）】、何輝桂具領之贓物認領保管單2份(警卷第96頁、原審卷二第285頁)、扣案之檜木聚寶盆、檜木樹瘤、加工成藝品、檜木樹瘤裁切剩料、電擊棒及歹徒犯案時穿著衣物照片共12張（警卷第113至118頁）、103年8月26日之○○市○○街00號後門之監視器畫面翻拍照片12張（警卷第176至181頁）、斗六市○○街00號之現場照片16張（警卷第183至190頁）、被害人何輝桂雙手遭綑綁後痕跡之照片3張（警卷第191至192頁）、南投縣○○鎮○○路與○○路口等甲車、乙車接應處過程照片共27幀(警卷第206至209、216至220頁)、甲車車輛詳細資料報表及車輛借用切結書(警卷第163至165頁)、黃建文持用之0000000000號行動電話申登人資料及自103年8月25日15時33分10秒起至同年月29日23時53分50秒之通聯紀錄查詢（警卷第168至172頁）、何輝桂遭強盜案之涉案車輛路線地圖3份（警卷第203-204頁）、雲林縣警察局刑案現場勘察報告1份暨相關資料（警卷第243-262頁）等在卷可稽；此外，並有被告潘鵬鈞持以犯案之電擊棒1支扣案可證，被告黃建文之任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)同案被告潘鵬鈞、黃建文於103年8月26日盜得本案木藝品後，由被告羅承宏居中媒介本案木藝品買家（邱國瑞、李建鍠），最後將本案木藝品賣予李建鍠，由李建鍠陸續支付30萬元予被告羅承宏，並由被告羅承宏交付潘鵬鈞，由潘鵬鈞先後支付被告羅承宏共5萬元（3萬元仲介費及2萬元紅包），自己分得18萬元、分予黃建文7萬元（黃建文另有強盜所得金項鍊1條、5000元）等情，業據被告羅承宏坦認收到3萬元仲介費(否認收取2萬元紅包），並經證人潘鵬鈞、邱國瑞、李建鍠結證明確（原審卷二第399至479頁、卷三第74至91頁、第43至73頁）；被告羅承宏之自白復有上開搜扣筆錄及相關書據、照片(關於搜索蘇昶萍、賴志信、戴偉任部分)資以補強，而堪認定；至於被告羅承宏雖爭執未收取2萬元紅包，然該2萬元紅包係同案被告潘鵬鈞交予被告羅承宏供轉交予李建鍠乙情，於偵、審證述一致（他字卷二卷第157、158頁、原審卷三第519頁），另依證人李建鍠所證：本案木藝品沒有收仲介費等語（原審卷三第55、57頁），符合銀貨兩訖之交易習慣，並無不可信之處，被告羅承宏巧立「紅包」名義，自潘鵬鈞處再取得2萬元甚明；因之賣出本案木藝品，被告羅承宏之所得5萬元，被告黃建文、潘鵬鈞所得各為7萬元、18萬元，亦屬無疑。

(三)被告羅承宏有強盜犯意聯絡之認定

1.證人即同案被告潘鵬鈞偵查中結證：「羅長煌在案發前幾天，跟我講叫我找一個人一起到何輝桂的住處去搶木頭藝品，我在羅長煌跟我講完的隔天就約黃建文」、「在案發前一、二天我們有去勘查，當時好像是開羅長煌紅色喜美載我去的，我們經過時羅長煌對我說就是這一間、這一個人（何輝桂剛好在裡面）」、「他說何輝桂的這一批木頭是不法的，叫我找人去搶，何輝桂不敢報警，是因為那是國家保育的木頭。羅長煌說有人出50萬要這一批貨，羅長煌叫我去搶，他會負責銷贓」、「他是我叫我找人去，白天去，拿槍抵住他的頭，他不敢反抗就可以將木頭搬出來，但是羅長煌有說不要傷到人，也不要拿錢，只要拿木頭就好。」（他字卷二第158至159頁）；復於原審中經交互詰問後結證稱：「羅承宏在伊埔里鎮北平山住處，當面向伊講『有買主願出50萬元買何輝桂那一批木材』，叫我們去搶，搶的時間在白天才會成功」、「他說他要分一成」、「要勘查地形的當天，他叫我再去找另外一個人」等語（原審卷二第401、410頁），大致相符，且就各項細節能明確回憶，應係出於自身記憶所述，而非憑空捏造，尚無明顯瑕疵可指。

2.證據之補強，非以犯罪事實之全部為必要，倘因補強證據與自白之相互利用，本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之；上開指證之補強證據，綜合臚列如下：

①指證告知何輝桂持有本案木藝品、具有高價值之補強查同案被告潘鵬鈞居住於南投縣，與雲林縣斗六市並無地緣關係，人、地及財物內容陌生，行劫之前，當有熟識上情之人指明辨識，始合常理；況依被告羅承宏供證：潘鵬鈞對木頭價值不熟，可以說一點都不清楚，花紋怎麼看，他都不清楚，對價格怎麼開不內行，伊平時有從事高價值木頭買賣、媒介抽佣，且就檜木之花紋、價值等情，均供證在卷（原審卷一第376、386、371至372頁），對照證人何輝桂證稱：被告羅承宏在103年4、5月起，帶朋友前往其系爭鐵皮屋處看東西，約三、四次，最近一次係在案發前一、二月，每次來約一、二小時或二、三小時、羅承宏大約知道本案木藝品價值，本案木藝品放在系爭鐵皮屋內等語（原審卷三第268、269、270、276頁），如非經由曾進入觀看、獲悉價值之被告羅承宏告知，同案被告潘鵬鈞實難知悉何輝桂擁有此本案木藝品及其價值；準此，同案被告潘鵬鈞上開指證被告羅承宏確有將「何輝桂將高價之本案木藝品放置於上開系爭鐵皮屋」，確然有據。

②指證告知本案木藝品所有人面貌、放置位置之補強依卷附案發後系爭鐵皮屋現場照片（警卷第244至248頁），本案木藝品放置於系爭鐵皮屋內客廳內側，並非緊鄰出入之玻璃門，自玻璃門外無法一目了然獲悉，需進入觀察，始能查知及此；如非經由曾進入觀看、獲悉價值之被告羅承宏告知，同案被告潘鵬鈞實難知悉何輝桂擁有的本案木藝品價值、放置位置，同案被告潘鵬鈞上開指證被告羅承宏確有開車搭載其至系爭鐵皮屋，告知何輝桂面貌及本案木藝品確切放置位置等情，確與客觀事證相符。

③指證事先告以已有50萬元買家、要求前往行搶之補強查同案被告潘鵬鈞並非賞玩木藝品之人，其甘冒強盜重罪劫取本案木藝品，當非單純為持有目的，而係迅速銷贓變現始合於常理，此自其於盜得本案木藝品後，旋即翌日賣出變現，足徵此節，是以其行搶之前，當以確認有立即銷贓管道為必要，此自同案被告潘鵬鈞證稱：本案木藝品到手後，我先打電話通知羅承宏，他直接帶我到南投縣埔里鎮北梅社區（音譯）找第一個買主，羅承宏跟該買主說『不是早就講好有一批木頭要來，現在怎麼說不承認』，買主裝傻，說要用20萬處理，我不要就走了，隔天下午，才再找第二個買主李建鍠，李建鍠願意以30萬元買下；是羅承宏說有人要出50萬買，所以我整批交給他，我自己沒有販賣的管道，如果有辦法，我就自己賣了等語（原審卷二第429至434頁、卷三第506頁）、證人即被告黃建文結證稱：「我與潘鵬鈞相約實行強盜時，只知道要去強盜木頭，潘鵬鈞跟我說「事成後看一個人能否分幾十萬，木頭的部分，有人會處理」等語（原審卷三第515至517頁），均足徵同案被告潘鵬鈞指證被告羅承宏告以本案木藝品已有買主要出50萬購買，你去跟他搶來」等詞，確屬有據。

④指證事前已約定媒介銷贓朋分贓款之補強證人即被告黃建文於原審證稱：潘鵬鈞之前在車上時即有提到這個案子是他的朋友羅承宏報的，後來我們強盜完成後，我有聽到潘鵬鈞與羅承宏在電話中聯絡，潘鵬鈞有跟他說東西有沒有拿到等語（原審卷二第494、495頁），與證人即同案被告潘鵬鈞於原審證述：我們搬到木頭時，我有打電話給羅承宏，跟他說「客人到了」，黃建文應該是聽到這一段等語（原審卷二第520、530頁），被告羅承宏亦自承確有接獲該要求銷贓電話、且在幫被告潘鵬鈞將本案木藝品賣予李建鍠時，即知該物係何輝桂所有之贓物等語（原審卷一第383至386頁），衡以被告羅承宏甘冒贓物罪之處罰，積極、迅速協助銷贓（前後二次）、朋分贓款，衡情當早已與被告潘鵬鈞談妥負責銷贓之事宜，足佐被告潘鵬鈞指證被告羅承宏告知本案木藝品、事先約定銷贓角色、朋分價金等情甚明；從而，同案被告潘鵬鈞與被告羅承宏就強盜及銷贓有所約定之指證，亦得自此獲呼應其情。

⑤指證告知只取來源不合法本案木藝品之補強依證人何輝桂證稱：潘鵬鈞持槍進來、黃建文按下鐵門，我就意識到可能要來搶錢，我把錢拿出來，他們說不要錢，然後把我押到後面綁起來，就開始搬本案木藝品等語（原審卷三第279頁），核與證人即被告潘鵬鈞所證：我們進去後，何輝桂要拿錢給我，我不要；因為羅承宏說不要拿錢，也不要傷人，只要拿木頭，黃建文拿錢、拿項鍊的事，我不知道，是事後才知道等語（原審卷二第421頁、卷三第502頁）、證人黃建文供證：潘鵬鈞並不知道伊拿走何輝桂的金子跟錢等語（原審卷二第494頁），大致相符，衡以何輝桂主動拿出金錢，猶未獲接受，反而逕行搬取本案木藝品，再佐以證人何輝桂證稱：本案木藝品確無出示合法木材來源給別人看，有可能讓人懷疑是來路不明的東西，他們可能想說黑吃黑會沒有事情等語（原審卷三第299、300頁），均足佐同案被告潘鵬鈞指證羅承宏告以本案木藝品來源不合法、只取本案木藝品等，當屬可信。

⑥指證再找一人前往之補強觀之證人即共同被告潘鵬鈞證稱：羅承宏叫我去強盜時，叫我再找一個人一起去強盜等語（原審卷二第413頁），衡酌被告羅承宏曾至上開系爭鐵皮屋，本案木藝品為實木材質，質地沈重，件數十餘件，搬運不易、費時，非另覓一人夥同前往，不足順利強盜搬運，則被告羅承宏要求同案被告潘鵬鈞另覓同夥前往，亦屬情理所在。

(四)辯解及有利被告羅承宏證據之不可採：

1.同案被告潘鵬鈞在監期間，雖曾具書信向被告羅承宏要求提供伊50萬元代價，願扛下強盜罪責之情，固有書信一份在卷（原審卷二第159至162頁），惟書信內容，僅在揭明其意欲以隱避犯行而獲取金錢，並非旨在攀誣，適足印證潘鵬鈞指證被告羅承宏與其謀議強盜情事，仍無減損上開指證之可信性。

2.同案被告潘鵬鈞雖自承強盜前至現場進入三次失敗，始直接進入系爭鐵皮屋強盜，然此三次即已本於強盜犯意為之，並非行竊，此自同案被告潘鵬鈞供證：後羅長煌要我找一位朋友，白天再去下手行搶被害人財物，這樣比較容易得逞。我覺得白天太危險，我跟黃建文就決定晚上動手，我跟黃建文去過4次....前3次都是晚上去的，都沒有成功」等語(警卷第28至29頁)，並非初以三次行竊未果，始改為強盜，被告羅承宏謂潘鵬鈞改為強盜犯意，與之無犯意聯絡云云，不足為採。

3.被告羅承宏曾稱：伊於103年間有種植百香果，有相當收入，並無犯案動機，且使用胞弟羅正煌之存摺進行約20萬之百香果交易云云，並提出羅正煌之存摺交易明細所示資料為據（原審卷三第623至627頁），惟縱有此努力農事投資之事，仍不能排除貪圖不勞而獲鉅利之可能性，況更有恃本案木藝品來源不法、失主不敢報警之僥倖心理（黑吃黑），而有合理之犯案動機。

4.同案被告潘鵬鈞於現場下手實施過程，擔任主要角色，並占有、處分盜得贓物，外觀上居於所有人地位處分贓物，而非由被告羅承宏處分之，源自於被告羅承宏保證得以迅速銷贓之事前謀議，自不能無視其謀議內容；且其未直接占有本案木藝品，本即被告羅承宏居於同謀正犯地位之使然，自不足據為有利被告羅承宏之認定。

5.被告羅承宏雖辯稱：潘鵬鈞曾於103年5月間，駕車載伊前往何輝桂系爭鐵皮屋，伊臺北友人林文雄曾見過潘鵬鈞，可能是該次伊與潘鵬鈞前往系爭鐵皮屋時，有談及本案木藝品具有高價值，潘鵬鈞因此下手強盜云云，惟被告潘鵬鈞堅詞否認此情（原審卷二第45、525頁），經傳喚林文雄到庭作證後，其證稱：103年5月間我曾到何輝桂系爭鐵皮屋，有遇到羅承宏，羅承宏他們是開1臺小轎車，我記得車上還有羅承宏的1個朋友，但不確定是不是潘鵬鈞或黃建文等語（原審卷三第325、326頁），不足證明為有利被告羅承宏之認定，況同案被告潘鵬鈞少於賞玩木藝品、無自行銷贓管道，倘非被告羅承宏之主導銷贓，所為盜財之舉，失其變現獲利目的，所辯不足採信。

(五)綜上，本件事證明確，被告羅承宏所為飾卸之詞，不足採信，被告羅承宏、黃建文、及同案被告潘鵬鈞上開犯行均堪以認定，應依法論科。至於被告羅承宏以潘鵬鈞曾向南投縣警察局埔里分局誣稱，伊曾於94年間向南投副議長住家行搶乙情，經該副議長於該分局應訊時否認此事，而聲請調閱此份筆錄，以證明潘鵬鈞攀誣指證云云，與本案並無關聯，且事證已明，無調查必要。

二、論罪科刑

(一)按刑法第321條第1項第3款之「攜帶兇器」要件，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上第5253號判例意旨參照）；查被告黃建文、同案被告潘鵬鈞持以行竊乙車之六角扳手，能撬開乙車車門，足見材質堅硬；扣案可通電電擊棒1支，強盜當時有發出電流，業據被告潘鵬鈞供證在卷（原審卷二第422頁），客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬刑法第321條第3款之兇器。至於同案被告潘鵬鈞強盜所持之玩具槍，並無證據證明為金屬、塑膠材質，無從認定客觀上具殺傷力之兇器。

(二)核被告羅承宏、黃建文、同案被告潘鵬鈞強取本案木藝品之行為，均係犯刑法第330條之攜帶兇器強盜罪。被告潘鵬鈞、黃建文竊取乙車之行為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。至於告訴人何輝桂上開系爭鐵皮屋，非其住宅，平時不會居住其內，業據何輝桂證述明確（原審卷三第266、271、274頁），不該當刑法第321條第1項第1款「住宅或有人居住建築物」要件，併此敘明。

(三 )按共同正犯以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為為共謀共同正犯。易言之，共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為（例如同謀共同正犯）或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有「功能性犯罪支配地位」，而為共同正犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照），查被告羅承宏對同案被告潘鵬鈞告以：告訴人何輝桂本案木藝品係來源不法，已有人出價50萬元欲購，謀由同案被告潘鵬鈞夥邀他人前往強盜、由被告羅承宏負責銷贓，並就強盜細節規劃為白天且持（假）槍抵頭、僅針對本案木藝品行搶，並不僅載往強盜地點勘查，更指認強盜對象即告訴人何輝桂之相貌、本案木藝品放置位置，約定犯罪之目的，在銷贓變價得款朋分，倘非被告羅承宏就進行強盜前準備（告以已有銷贓管道、攜同前往勘查辨認強盜對象相貌、地形、指明本案木藝品位置）以決定是否強盜、及如何強盜(夥同他人、白天、持槍前往、僅強盜本案木藝品)，於此銷贓變價得款之犯罪目的而為謀議，被告羅承宏雖非親自下手實施之人，然衡以被告黃建文、同案被告潘鵬鈞與告訴人何輝桂之間，素不相識、對本案木藝品所在位置無法辦識、無立即之銷贓管道，豈能促起下手實施之人決定著手強盜之意思、及如何進行強盜，綜上，被告羅承宏雖非現場實施之人，依前揭說明，其就犯罪之完成，具有「功能性犯罪支配地位」之共同正犯無疑。

(四)共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上第2135號判例參照）；經查：證人即同案被告潘鵬鈞結證稱：羅長煌(羅承宏)在案發前幾天，跟我講找一個人一起到何輝桂的住處去搶木頭藝品，我在羅長煌跟我講完的隔天就約黃建文等語（他字卷二第158頁），被告羅承宏、與黃建文之間，就強盜犯行是否實施、如何完成，亦無直接之犯意聯絡，然藉由同案被告潘鵬鈞間接之聯繫，無礙其等三人間共同正犯之成立。

(五)查被告黃建文、同案被告潘鵬鈞於至現場下手實施強盜之前，為掩飾追查，於與被告羅承宏之上開加重強盜取財犯意聯絡內容之外，另行起意為竊盜乙車之犯意聯絡及行為分擔，僅該二人應論以共同正犯。另被告羅承宏、黃建文、同案被告潘鵬鈞就共同強盜本案木藝品部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。至於被告黃建文在現場同案被告潘鵬鈞在下手實行過程中，逾越此犯意聯絡範圍，強取何輝桂所有之金項鍊1條及5,000元，非被告羅承宏、同案被告潘鵬鈞主觀認識或所能預見，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上第1060號判例參照），起訴書就金項鍊1條及5,000元此部分，亦論以被告羅承宏、同案被告潘鵬鈞共同正犯，尚有誤會。

(六)被告羅承宏、黃建文、同案被告潘鵬鈞就強盜本案木藝品數舉動；被告黃建文就強盜本案木藝品、金項鍊1條及5,000元之數舉動，各係密接不可分之時、地，侵害同一被害人之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應依包括一行為予以評價，而應論以接續犯一罪。被告黃建文、同案被告潘鵬鈞二人，先後就上開加重強盜、竊盜犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、原判決之撤銷改判及駁回

(一)原判決認被告羅承宏共同加重強盜之犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告上訴後，於本院已與告訴人何輝桂達成調解，並給付部分賠償金20萬元，有調解筆錄、收據影本在卷可佐，而已返還實際分得變價利益，影響量刑之科刑因素及沒收，原審未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨略以：伊與黃建文、潘鵬鈞彼此間並無犯意聯絡，潘鵬鈞之指證欠缺補強證據云云，經論駁如前，固無可採，然原判決此部分既有上述有欠未當之處，自難維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告羅承宏意圖獲取不法所得之動機及目的，前曾犯強盜罪經判處罪刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其迄未坦認強盜犯行之犯後態度，其由二人共同白晝分持兇器行劫、破壞社會治安及人身、財產法益，分得贓款數額雖最少，然居於首倡謀議之地位，惡性非輕，惟兼衡其國中畢業、自陳未婚，無子女，須扶養母親、現從事百香果種植之智識程度及生活狀況、暨已與告訴人達成調解、支付部分賠償、返還分得之變得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。被告否認共同強盜之犯意聯絡，否認犯行，雖支付部分賠償，仍全數履行，難認有何特殊之原因與環境、在客觀上足以引起一般同情之處，所為依刑法第59條酌減之請求，不克採納。

(二)原判決以被告黃建文犯行明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第330條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項規定，論以攜帶兇器加重竊盜罪、攜帶兇器加重強盜罪，強盜取財之數舉動評價以接續犯一罪，上開二罪均論以共同正犯，並依數罪分論併罰，並審酌被告黃建文意圖獲取不法所得之動機及目的，有財產犯罪經判處罪刑之素行(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按)，兼衡親自共同白晝分持兇器竊車、行劫財物、破壞社會治安及人身、財產法益，分得贓款數額次於潘鵬鈞，然強盜木藝品同時自行盜得金項鍊及5000元現金，惟兼衡其高職肄業、自陳未婚，無子女，須扶養母親、無業之智識程度及生活狀況、暨雖坦承犯行、但尚未與告訴人達成調解賠償等一切情狀，量處所犯共同攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑8年，扣案電擊棒、未扣案犯罪所得7萬5千元、黃金項鍊1條，均依法沒收；另所犯共同攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7月，未扣案車牌1片依法沒收，定應執行有期徒刑8年4月，沒收併執行之。揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。原審自其強盜罪分得贓款、自行盜得贓物等所得總合評價，已充分反應其行為之惡性及告訴人所受損害等科刑因素，雖與首倡謀議之被告羅承宏、分得贓款最多之同案被告潘鵬鈞所處刑度相同，並無違罪刑相當原則。被告黃建文上訴意旨，猶執前詞，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。

四、沒收部分：

(一)刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」可知，關於沒收之規定，自105年7月1日起，應適用新修正刑法沒收章規定。又刑法第38條規定：「…供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）。」、同法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）」，衡諸新修法剝奪犯罪行為人之犯罪所得立法意旨，被告因犯罪所獲得之財物（包含變得之財物），應屬犯罪所得。查：

1.被告羅承宏、黃建文共同強盜本案木藝品後，銷贓變價所得，各實際分得5萬元、7萬元；被告黃建文強盜時，另自行取得金項鍊1條及5,000元，亦屬犯罪所得之財物，尚未扣案，，被告黃建文應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於加重強盜罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案剩餘木案木藝品、被告羅承宏分得變價贓款5萬元(已包含在20萬元賠償金內)，均已返還告訴人何輝桂，不予沒收(刑法第38條之1第5項規定參照）。

2.扣案電擊棒1支，係同被告潘鵬鈞所有，供其等3人共犯加重強盜罪所用之物（原審卷第123頁），應依刑法第38條第2項規定，於各該被告之主文項下宣告沒收之。

3.未扣案之乙車車牌一片，尚未尋獲，有失車-案件基本資料詳細畫面報表可參(警卷第213頁)，仍屬被告黃建文、潘鵬鈞因犯罪所得之財物，並無證據證明已滅失，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告黃建文、潘鵬鈞之該罪名主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。已發還被害人張宏瑤之乙車1部（含車牌一面)，自不予沒收(刑法第38條之1第5項規定參照)。

4.未扣案之玩具槍1支、用以竊取乙車之六角板手1支，雖係犯罪所用之工具（屬得沒收之物），考量該等物品未扣案，為免執行困難，且無證據證明屬違禁物，價值非高，欠缺沒收之重要性；另扣案被告黃建文衣物，雖係犯案時穿著，然與犯罪欠缺直接之關聯性，均不予沒收。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第330條第1項、第38條第2項規定，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。