臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第93號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第93號

上訴人

即被告

白國華

選任辯護人

王寶蒞律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第447 號中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第4168號號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國103 年11月11日，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第1599號判決，判處有期徒刑4 月確定，並於103 年12月16日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，知悉具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得寄藏，竟仍基於寄藏具殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈之犯意，於100 年6 月間某日，在臺北縣○○市（現已改制為新北市○○區）○○路其所經營之「○○○○」早餐店內，收受身分不詳之成年男子「楊偉澤」（已歿）交付之可發射子彈、具有殺傷力改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之口徑8.9 ±0.5 mm非制式子彈14顆，允代為保管而寄藏於上揭早餐店內。嗣於104 年6 月16日凌晨0 時45分許，在嘉義市○○○路000 號「○○○○○○」303 室內為警查獲其持有上揭槍、彈，並扣得上揭改造手槍1支、非制式子彈共14顆（均經試射用罄）等物，始查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：

一、本案搜索扣押程序之適法性：

㈠、按刑事訴訟法所稱之「搜索」，係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜索被告（含犯罪嫌疑人）或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。上開「身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所」為法律保護之領域，人民對之有「合理隱私期待」，若該期待因為國家公權力之行使遭到破壞，國家公權力之行為，即構成刑事訴訟法所稱之「搜索」。不論就被告或第三人而言，搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，除符合刑事訴訟法無令狀搜索之規定（即刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條逕行搜索及第131 條之1 同意搜索）外，應由司法警察官或檢察官聲請該管法院核發搜索票，方得為之（最高法院91年度台上字第535 號、94年度台上字第6685號判決意旨參照）。查本件被告供陳於104 年6 月16日凌晨0 時45分許，在嘉義市○區○○○路000 號「○○○○○○」303 室內，為警查扣上開可發射子彈、具有殺傷力改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之口徑8.9 ±0.5 mm非制式子彈14顆（見本院卷第193 頁），再參以證人乙○○於原審證稱：本案行動前幾天只是有一個交易槍枝之情資，沒有一個詳細的時間、地點，伊接獲相關情資以後跟所長（陳中仁）報告，所長於104年6 月15日下午有帶伊及其他同仁去「○○○○○○」做地形勘查，於104 年在6 月15日要進去「○○○○○○」000室查緝之前的幾分鐘才知道地點是在哪裡，且汽車旅館的大門沒有關，而且很濃厚的吸毒味道從那個房間飄散出來，那天的情資比較突然、急迫，所以時效上沒有辦法按照一般程序向法院聲請搜索票，就這個案件沒有向法院聲請過搜索票，又因為情資來源說有人在000 室內持有槍枝，對我們要查緝之警方人員會造成很大的危害，所以進入000 室後，現場有2 個人，警方就先控制住這2 人，後來有查扣到槍彈及毒品等語（見原審卷二第385 、388-390 、398-399 、408 頁），復佐以後述之警方執行搜索錄影光碟之勘驗結果，可知本件所長陳中仁率領證人乙○○等員警，在未持有該管法院核發之搜索票時前往被告與丁○○所在之「○○○○○○」，且在到達被告與丁○○所在303 室時，因從未緊閉之房門外嗅聞到房間內有施用毒品味道飄散出來，乃入內查緝犯罪，因而查獲上開扣案之物品等情，則所長陳中仁率領證人乙○○等員警，在未經被告及丁○○2 人同意下入內查緝犯罪時，所為已經該當刑事訴訟法第122 條所規定之搜索行為。

㈡、證人乙○○因接獲在「○○○○○○」有槍枝交易情資，陳報新南派出所所長楊中仁，於104 年6 月15日16時由所長楊中仁率員警數人先行進入「○○○○○○」執行埋伏工作，於同日近24時許經黃信銘通報始確認被告所在303 室後，隨即展開查緝行動，並未向該管法院申請搜索票，則本案所應審究者厥為警方無搜索票之搜索，是否符合上開無令狀搜索之要件？

１、刑事訴訟法第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。查本件搜索扣押筆錄固記載執行之依據係「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」，並有搜索同意書附卷，且均經受搜索人丁○○簽名及按捺指印、被告簽名（見警卷第29、32頁），而本件就警方搜索「○○○○○○」000 室之合法性，經證人乙○○於原審結證：正常伊等在現場執行以後要把現場的執行情形補報告給檢察官知道，但本案因為現場伊等進去以後，被告有口頭同意讓伊等執行搜索，所以伊等以為受搜索人口頭同意就如同書面同意，伊等就不用把緊急搜索結果報告給檢察官等語，復就被告、丁○○帶回返所補行製作搜索同意書一事結證稱：那一天伊等進到房間是先經過受搜索人口頭同意以後再執行搜索，之後查獲槍跟毒品，而同意書是回到派出所再補，伊等用當事人書面的同意，把人犯解送地檢署等語（見原審卷二第408-410 頁），核與被告於原審準備程序時供稱：警察進來的時候沒有表示身分，於搜索之前他們沒有持搜索票，也沒有經過伊的同意，直接衝進來就開始朝伊搜了，根本連問也都沒有問，怎麼說伊同意搜索，要抓伊時就直接把伊壓在地上打，打完之後扣起來才在汽車旅館裡面搜，才搜到扣案之槍彈，而伊在警詢當時是為了配合警察，伊才回答警察有出示身分等語（見原審卷一第65頁；原審卷二第48、420 頁），是被告指稱警察進入「○○○○○○」000 室即將其與丁○○壓制，過程粗暴，並予毆打，且未經其同意隨即搜查房內等情不符。從而，原審認有勘驗於104 年6 月15日23時55分許至同年6 月16日0 時16分許，警方前往「○○○○○○」303 室執行搜索時錄影光碟之必要，經原審當庭勘驗後，結果為：警方從埋伏地點前往並進入000 室，於15日23時56分45秒到達303 室，該房間1 樓鐵捲門開啟，警方隨即進入303 室屋內，從1 樓樓梯衝往2 樓，高喊「丟掉、不要動、趴下、手舉高」，進入2 樓室內先將丁○○壓制在地上，並將其手部上銬於背後，稱「手放好，誰叫你要吃毒」，警方另壓制被告於地上，要被告將手往後伸，欲將被告的手銬在其身後，過程中被告一直稱「你不要給我用手在後面，我手沒辦法銬，我不要你，你不要這樣給我用，我給你銬、我給你銬，我的手沒法伸後面啦！不要壓喔！」，並大聲喊叫「我的手！」，警方在將被告的手順勢折往身後時聲稱「口袋拿出來、你槍枝拿去那裡？」，並要求其腳伸平，最後警方將被告手腳均上銬後，將被告扶起來，並讓被告坐在沙發上。於16日0 時5 分31秒後警方向丁○○稱「你毒品呢？」，丁○○回答「我沒有帶東西出來。」，於同日0 時6 分5 秒時警方讓被告站起來，對被告進行搜身，將被告身上皮夾等物品取出，放置在沙發上，警方要讓被告坐到地上時，被告喊「你不要踢我」，警方稱「你自己坐還是我給你處理！」，被告接著大聲說「你給我打喔！還給我踢！幹你娘雞巴！警察給我打！幹你娘哩！不怕打給我死沒關係！」，並開始大聲喊「啊！」，於同日0 時7 分18秒時警方數人再度以強制力壓制被告，聲稱「你譙警察喔！啊你很囂張！」，並讓被告坐到地上。於同日0 時10分16秒時警方聲稱「來、來、來！這裡啦！兩支槍，子彈幾顆？處理到認份點！」，查獲手槍1 支，1 包子彈內有10顆，彈匣內有子彈4 顆，再經警方拉動槍枝滑套，並擊發槍枝，確認槍枝內已無子彈。於同日0 時12分22秒時警方說「這什麼啊！喵喵！拿出來算算看幾包？拿出來算一下！」，查獲疑似第二級毒品喵喵咖啡包28包，於同日0 時15分20秒警方說「那裡1 包。」，查獲疑似第三級毒品愷他命1 包，於搜索期間被告及丁○○仍在警方控制下分別坐在地上，警方有提供礦泉水給被告及丁○○飲用等節，有勘驗筆錄及截取之照片（見原審卷二第119-137 、149-239 頁）附卷可考。是本件警方自埋伏地點到達「○○○○○○」303 室，隨即執行搜索程序，從樓梯衝入2 樓室內，隨即壓制被告及丁○○，將2 人上銬逮捕，控制現場後緊接進行搜索，過程中並因被告不滿警方查緝行為，與警方發生口角，遭警方以更強力作為使其屈服，搜索程序執行完畢後將被告與丁○○，連同扣案槍彈及毒品帶回警局，全程並無如證人乙○○所稱「事先經過被告同意始進行搜索」等情，則被告、丁○○於上開搜索程序後，在警局補行製作之搜索同意書、搜索扣押筆錄上簽名、捺印，衡情應係震懾於警方之壓力下，始承認警方於執行搜索現場在取得其等之同意下進行搜索，並於返回派出所後，再於補行製作之搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名、捺印，顯非出於自願性同意，自無刑事訴訟法第131 條之1 所稱之「同意搜索」之適用。

２、又按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。刑事訴訟法第131條第1 項定有明文。另符合刑事訴訟法第130 條及第131 條第1 項之規定，檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，得逕行拘提，刑事訴訟法第88條之1 第3 項亦定有明文。再按刑事訴訟法第130 條之附帶搜索及第131 條第1 項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身證據，此際，自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索。就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院102 年度台上字第59號、100 年度台上字第2966號判決意旨參照）。查：

⑴、關於本件新南派出所所長楊中仁率證人乙○○等員警執行搜索，按證人乙○○於原審結證：於104 年6 月15日伊等到「○○○○○○」查緝本案前幾天，黃信銘主動到派出所找伊提供槍械交易情資，說臺北有人要拿槍與他換毒，黃信銘那時候就只講那個人的綽號，尚不知道甲○○這個人，黃信銘是透過丁○○連絡，當時只是有一個情資，沒有詳細的時間跟地點。後來黃信銘有再來派出所找伊提供他們再連絡的資料，並拿自己的手機LINE之通話內容給伊看，通話內容就是槍枝照片及槍械交易的通話內容。伊等有問黃信銘大概是什麼時間、地點，黃信銘跟伊等講他們16日會拿槍下來交易，但是時間他不知道，地點要聽對方說要約在哪裡，所以不是很明確知道是在哪裡。伊等有問黃信銘，可否約對方到一個警方比較好查緝的地點，黃信銘那時候有跟伊講要不然地點在「○○○○○○」，所以那一天所長才帶伊等去現場勘查埋伏。伊等在行動前幾分鐘，大概不會超過20分鐘，黃信銘才打電話跟伊講地點在「○○○○○○」000 室。當時汽車旅館的大門沒有關，而且很濃厚的吸毒味道從那個房間飄散出來，又想說現場之情形，有比較明顯之事實、資訊有人在裡面犯罪，有符合刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款之規定，而那天的情資比較突然、急迫，所以時效上沒有辦法按照一般程序向法院聲請搜索票，就這個案件並未向法院聲請過搜索票，且因為情資來源說有人在000 室內持有槍枝，對伊等要查緝之警方人員會造成很大的危害，所以進入000 室後，現場有2 個人，警方就先控制住這2 人，後來有查扣到槍彈及毒品等語（見原審卷二第385 、388-390 、398-399 、396 、404-405 、407-408 、412-415 頁）。再參以證人黃信銘於原審結證：一開始是丁○○主動跟伊講說他有朋友要用槍換毒品，丁○○會帶一個朋友下來，丁○○只是中間人，伊跟乙○○講這件事，並拿丁○○跟伊講的所有LINE給乙○○看，LINE有PO很多槍的圖片，說要拿槍下來換毒品，然後甲○○跟丁○○就真的下來了，伊就把他們帶到伊跟乙○○講好的汽車旅館，跟他們講說伊要出去拿毒品，他們拿槍來要跟伊換毒品，伊先看槍枝是真的還是假的，伊看完跟他們講伊要出去拿毒品，之後伊就出來跟乙○○講說他們到了，乙○○才會進去抓他們等語（見原審卷三第89、91、95、101-103 、124 頁）。

⑵、是依前揭證人乙○○、黃信銘之證述可知，證人乙○○等員警依據黃信銘所提供之槍枝交易情資，及黃信銘提供其與丁○○間有關槍枝交易之LINE通話內容與槍枝照片與乙○○，暨於乙○○等員警進入000 室搜索前，黃信銘已先行進入000 室確認被告及丁○○確有攜帶槍枝前來交易，並告知乙○○等情，堪認有明顯事實足信為有人在內交易槍枝。又依證人乙○○證述當時汽車旅館的大門沒有關，而且很濃厚的吸毒味道從000 室飄散出來，亦足認有明顯事實足信為有人在內施用毒品。而證人乙○○等員警係於行動前，大概不會超過20分鐘才知道交易之具體地點係000 室，且在深夜時分顯不及向該管法院聲請核發搜索票，且被告斯時所在之「○○○○○○」000 室衡情僅供短暫休息或住宿使用，與一般住居所顯有不同，供交易之槍枝、施用之毒品及工具等物，可隨時攜離，且持有槍枝隨時可能危害他人生命、身體、自由、財產，其潛在性之危險甚高，對社會治安威脅甚大，足認當時情形急迫，非立即實施搜索作為，難以保全犯罪嫌疑人，而有逕行進入「○○○○○○」000 室搜索之必要，符合刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款逕行搜索及同法第88條之1 第3 項、第1 項逕行拘提之要件。再佐以證人乙○○於本院結證：伊等剛進去000 室後，現場很混亂，因為甲○○有拒抗、拉扯，後來有將甲○○逮捕，在逮捕甲○○後，搜索眼睛看到的地方並沒有什麼東西，後將沙發翻倒，有聽到聲音，才在沙發底層發現上開槍彈，000 室沒有很大，進去搜索時被告及丁○○均坐在沙發上等語（見本院卷第395 -400頁），可見被告藏放上開槍彈之沙發，係被告所得立即觸及、控制之範圍，是本件證人乙○○等員警於實施拘捕行為之際，又遇被告拒抗、拉扯，復有前揭槍枝交易之情資，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，嗣依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定，在上開沙發底層搜索扣得上開槍彈，於法並無不合。準此，證人乙○○等員警依附帶搜索所扣押之上開槍彈，自得作為證據。被告及辯護人主張本件係違法搜索，及據此所扣押之上開槍彈，並無證據能力，自無可採。

二、本件並不符合「陷害教唆」之情形：

㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故此種釣魚式偵查作為，既未逸脫正常手段，自為法所不禁。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，自當予以禁止（最高法院103 年度台上字第1780號判決意旨參照）。被告於原審及本院一再供稱：伊否認犯行，因為伊那支槍及14顆子彈是丁○○叫伊從臺北帶來嘉義要與綽號「街頭」之黃信銘換愷他命，結果伊到汽車旅館時黃信銘也沒有毒品，黃信銘看完槍之後說要去拿毒品，過不久警察就來了，很明顯是騙伊下來，叫警察來抓伊。後來被抓到警局的時候，伊把黃信銘供出來，結果發現黃信銘與警察認識，警察沒有抓他，直接叫伊、丁○○、黃信銘3 人商量，要伊把持槍罪名扛起來，這件事情很明顯是他們把伊從臺北騙下來，是警察與線民黃信銘設局害伊，本件是「陷害教唆」，伊是聽丁○○說有槍毒交易才去找槍，槍彈是伊於104 年6 月13或14日晚上在○○跟綽號「鯊魚」之丙○○借的等語（見原審卷一第64-65 頁；原審卷三第79頁；本院卷第182、191-192 頁）。

㈡、證人乙○○於原審結證：於104 年6 月15日伊等到「○○○○○○」查緝本案前幾天，詳細日期伊記不清楚，黃信銘主動到派出所找伊提供槍械交易情資，問伊這種案件警方要不要處理，臺北有人要拿槍與他換毒，黃信銘那時候就只講那個人的綽號，尚不知道甲○○這個人，黃信銘是透過丁○○連絡，當時只是有一個情資，沒有詳細的時間跟地點，伊說等你有比較明確清楚再來跟伊講。後來黃信銘有再來派出所找伊提供他們再連絡的資料，並拿自己的手機LINE之通話內容給伊看，通話內容就是槍枝照片及槍械交易的通話內容，伊等就相信這個情資可靠性比較高。伊記得比較確定他們什麼時候要拿槍來嘉義換毒的時間，如非前一天晚上，就是行動當天早上經由黃信銘提供才確定他們要來，伊等有問黃信銘大概是什麼時間、地點，黃信銘跟伊等講他們16日會拿槍下來交易，但是時間他不知道，地點要聽對方說要約在哪裡，所以不是很明確知道是在哪裡。而「○○○○○○」是警方在本案調度、派遣警力之前就知道的地點，伊等有問黃信銘，可否約對方到一個警方比較好查緝的地點，黃信銘那時候有跟伊講要不然地點在「○○○○○○」，所以那一天所長才帶伊等去現場勘查埋伏。伊等在行動前幾分鐘，黃信銘打電話跟伊講在「○○○○○○」000 室，行動前大概不會超過20分鐘伊等才知道地點是「○○○○○○」000 室。又本案查獲的槍及子彈，不是伊或其他警方直接或間接教唆甲○○去取得，然後再帶來嘉義由警方來查獲，本案很明確是黃信銘主動提供情資給伊等，然後伊等去查緝，黃信銘並提供甲○○要與他交易的槍枝相片給伊看，所以很明確，不是伊等教唆陷害被告等語（見原審卷二第396 、404-405 、407、412-415 頁）。

㈢、證人黃信銘於原審結證：伊的綽號叫「街頭」或「雞頭」都有，伊與乙○○本來就有認識，一開始是丁○○主動跟伊講說他有朋友要用槍換毒品，丁○○會帶一個朋友下來，丁○○只是中間人，後因為伊本身已經有卡到這一條了，伊不想跟他們換，因為伊已經不想再賣那些東西了，也不想換，所以伊才會跟乙○○講這件事，並拿丁○○跟伊講的所有LINE給乙○○看，LINE有PO很多槍的圖片，說要拿槍下來換毒品，然後甲○○跟丁○○就真的下來了，伊就把他們帶到伊跟乙○○講好的汽車旅館，伊跟他們講說伊要出去拿毒品，他們拿槍來要跟伊換毒品，伊先看槍枝是真的還是假的，伊看完跟他們講伊要出去拿毒品，之後伊就出來跟乙○○講說他們到了，乙○○才會進去抓他們等語（見原審卷三第89、91、95、101-103 、124 頁）。另證人丁○○於本院結證：於104 年6 月12日至同年6 月15日之間，伊與甲○○有在宜蘭見面，是甲○○找伊談他要以毒換槍之事，甲○○要買1 公斤的K ，而伊朋友那邊說要買槍，後來他們說不然用換的，之後伊才會與甲○○於104 年6 月15日下午，一起搭統聯從臺北南下嘉義，甲○○有帶1 把槍下來，303 室是綽號「雞頭」之黃信銘帶伊與甲○○進去的，黃信銘說要以毒品換槍，伊也有以LINE與黃信銘對話，嗣於同年6 月16日凌晨在「○○○○○○」經警搜索等語（見本院卷第408-414 、417頁）。

㈣、另經被告於警詢及偵查時自白（按：被告之自白有證據能力，詳下述）：警方於104 年6 月16日0 時45分許，在嘉義市○○○路000 號○○○○○○000 室，查獲金牛座FNX-9 型改造手槍1 支（含彈匣乙個）、改造子彈14顆、第二級毒品喵喵咖啡包28包（毛重611.22公克）、第三級毒品愷他命毒品1 小包（毛重1.84公克），都是伊本人所有，與丁○○並無關係，警方查獲前丁○○並不知道伊持有槍彈及多量咖啡包毒品，該槍、彈是伊準備拿回雲林縣○○鎮○○街00號祖厝藏放，另第二級毒品喵喵咖啡包28包及第三級毒品愷他命毒品1 小包都是伊買來自己吸食的。上述警方所查獲扣案之槍、彈都是伊住桃園中壢的朋友「楊偉澤」，於100 年6 月間某日，詳細時間伊不記得了，他拿來臺北縣○○市○○路，伊以前所開設之○○○○店，寄放在伊這裡的，約於2 年前，伊聽說「楊偉澤」因心肌梗塞已死亡，才沒有來向伊取回，「楊偉澤」交給伊1 支槍與14顆子彈，就是警方今日起獲的槍彈，伊都沒有使用等語（見警卷第5 、9 頁；偵卷第8 頁），並有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣押物品照片15張在卷可稽（見警卷第29-31 、33-38 頁），足見上述扣案之槍枝及子彈，係被告於100 年6 月間某日受「楊偉澤」委託，允代為保管而寄藏於上揭早餐店內，於斯時起被告受寄代藏上開扣案槍枝及子彈，並非如被告辯稱是聽丁○○說有槍毒交易，才起意去找槍。另依前述證人乙○○、黃信銘、丁○○之證述，可知被告本即要以槍枝換取毒品，黃信銘係透過丁○○才知道被告持有槍械，要尋找買家交易槍械，黃信銘再經由LINE與丁○○連絡槍械交易細節，丁○○並由LINE傳送槍枝照片證實確有槍械交易，而非由司法警察人員主動設計為之。再者，黃信銘於本件查獲即104 年6 月16日數日前，即主動將被告持有槍械欲尋買家的情資告知證人乙○○，證人乙○○向所長楊中仁報告而展開偵查手段，從而，警方亦僅止於被動接受情資之地位，對黃信銘並無委託、指使關係，復無優勢之事實上支配關係，依上開說明，此種欠缺國家支配地位之鬆散個案關係，實與私人取證行為相當，自不具「國家性」，黃信銘亦未取得「國家追訴機關手足延伸」之地位，應非「陷害教唆」甚明。

㈤、綜上，本案自無「陷害教唆」之情事，被告及其辯護人辯稱本件係「陷害教唆」云云，顯屬無據。至辯護人雖請求調取偵查中黃信銘將其與丁○○連繫本件槍彈交易而交與乙○○之「LINE對話紀錄」，然經本院向嘉義市政府警察局第二分局函調後，該局函覆：本案經調閱移送案卷，卷內無證人「LINE對話紀錄」，有該局106 年3 月25日嘉市警二偵字第1060002155號函（見本院卷第221 頁）；另嘉義市政府警察局則函附乙○○所製作之職務報告，而該職務報告則載明：有關甲○○於104 年間涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，於偵查期間證人黃信銘曾轉傳給乙○○之其與丁○○聯繫槍彈交易之「LINE對話紀錄」，原係留存於乙○○所持用之手機內，惟日前該手機功能毀損，致無法使用，業已丟棄，現無法翻拍該等對話晝面等語，有該局106 年4 月13日嘉市警刑大一字第1061802057號函及檢附之職務報告（見本院卷第239-241 頁）附卷足參，基上，自無從調取上開「LINE對話紀錄」。雖嘉義市政府警察局另一併檢送「他案」之「LINE對話紀錄」及其他相關檢舉人之筆錄等資料，然經核與本案之犯罪事實無關，且案經司法警察進行調查中，涉及偵查不公開，是辯護人聲請閱覽該等證據資料，礙難准許，應予駁回，附此敘明。

三、被告警詢之自白有證據能力（被告偵訊之自白，被告及其辯護人已不爭執其證據能力，同意作為證據，見本院卷第188頁）：

㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告及辯護人主張被告於104 年6 月16日第1 次警詢筆錄並非其自由意志下所為之供述，因證人乙○○威脅被告若不承認，就要辦被告販毒與販賣槍枝，被告遭證人乙○○脅迫，因而心生恐懼無奈配合警方，是該次警詢之筆錄，明顯欠缺任意性及真實性，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，無證據能力，之後警方於同日再對被告所為之詢問，因被告先前已遭受警方以脅迫之不正方法訊問，然警方就第2 次警詢筆錄，主體、環境皆未明顯改變，足認前次不正詢問所受之強制確已延續，亦無證據能力等語。

㈡、惟查，被告104 年6 月16日於警局製作警詢筆錄時，就其承認槍彈為其所有部分，未遭警方以強暴、脅迫及利誘等不正方法取供等情（僅就K 他命部分稱於其否認為其所有時，警察很生氣，稱其如不承認，全部的東西要辦其販賣），業據被告於原審準備程序時自承在卷（見原審卷一第66頁），復經原審於105 年4 月21日準備程序時當庭勘驗被告於104 年6 月16日警局之第1 次、第2 次警詢筆錄錄影光碟，勘驗結果為：錄音錄影過程，聲音、影像連續無中斷之情形；被告面容或稍有疲倦，但表情尚屬自然，語氣平順，在製作筆錄時係採一問一答，被告在警局接受詢問時，始終在員警旁觀看員警製作筆錄，被告供述之內容經核與當日警詢筆錄之記載內容大致相符，尤其對於「本件扣案物品是何人所有？」、「本件扣案物品來源？」等關鍵問題，稍做思考後即可清楚回答，並無聽不清楚或猶豫不決情事，顯非看稿或背誦，且被告亦表示未遭警方以不正當方式製作筆錄，又於筆錄列印成紙本後，經閱覽筆錄內容後始於筆錄上簽名等情，有勘驗筆錄（見原審卷二第45-72 頁）在卷可考。

㈢、又證人乙○○於審理證稱：伊等在做筆錄之前，甲○○一直不承認槍彈跟毒品是他的，那時候伊問甲○○那到底是誰的，甲○○說就是帶他們去汽車旅館那個人的，也就是丁○○的朋友黃信銘，伊問丁○○要怎麼聯絡黃信銘，伊再依照丁○○提供給伊的電話號碼打給黃信銘叫他來派出所。等到伊等連絡黃信銘到派出所來，經過他們3 人當場對質後，被告就承認查扣的槍枝、子彈及毒品都是自己的等語（見原審卷二第402-403 、416 頁），核與被告於原審準備程序時供稱：伊與丁○○被帶回派出所之後，伊當時跟乙○○說槍彈、毒品是開車載伊們去旅館的「街頭」所有，伊不知道「街頭」本名，故叫乙○○以車追人去抓，沒想到幾秒鐘後「街頭」就出現了，伊說槍彈、毒品是「街頭」的，要求丁○○也指認是「街頭」所有，沒想到乙○○拿出「街頭」的手機，手機裡是「街頭」與丁○○LINE的聊天內容，有提到伊與丁○○要帶槍彈、毒品下來的事，伊當時很生氣的問丁○○「你叫我找槍跟毒，是你帶我下來的，所以這個罪由你來扛」，丁○○說不行，他說LINE的內容有提到槍跟毒是伊找的，所以要伊扛下等語（見原審卷二第69頁）大致相符，復審酌被告於104 年6 月16日凌晨0 時20分，在嘉義市○○○路000 號「○○○○○○」000 室遭警方逮捕拘禁，併連同本件查扣物品帶回警局後，於同日凌晨3 時16分製作第1 次調查筆錄時，因被告不同意夜間詢問，表示其很累等天亮再繼續製作筆錄，警方遂停止詢問，於同日下午1 時11分再製作第2 次調查筆錄，有執行逮捕、拘禁告知本人通知書及被告第1 次、第2 次調查筆錄（見警卷第1-11、27頁）在卷可稽，則被告原先不承認本件扣案之槍毒為其所有，在證人乙○○通知黃信銘到派出所來釐清事實後，被告仍以伊很累要休息等天亮以後再繼續製作筆錄為理由，不同意警方夜間詢問，而在經過近10個小時思考與休息後，被告於製作第2 次警詢筆錄時，始自白本件扣案槍枝、子彈及毒品都是伊所有，與丁○○無關，丁○○事前並不知道伊持有槍彈及毒品，槍彈都是伊朋友「楊偉澤」拿來伊以前所開設的漢堡店內寄放等事實，顯見被告有充分時間考量符合自身最佳利益，於衡量警方已經掌握足夠事證後，在其自由意志下所為之真實陳述，依上開規定，被告於警詢之自白，具有證據能力。

㈣、況證人乙○○於原審復結證：伊沒有向甲○○說如果不扛起來說槍彈是他的，要辦他販賣乙情，沒有所謂扛，甲○○持有槍彈本來就違法，持有那麼多毒品本來就是違法等語（見原審卷二第390 、417 頁）；其復於本院結證：伊有製作甲○○第1 、2 次之警詢筆錄，此2 份警詢筆錄之內容均是甲○○自己願意陳述的，甲○○經查獲之毒品後來也有送驗移送偵辦，製作警詢筆錄之過程中，伊並沒有要求甲○○要承認其持有槍枝，不然要偵辦他販賣毒品，且自甲○○在「○○○○○○」遭逮補至伊替他製作警詢筆錄之過程中，伊並無威脅他不承認要辦他販賣毒品、持有槍枝，亦未用其他方式威脅他要承認槍彈是他的，據伊所知，伊同事亦沒有人威脅他說如不承認持有槍彈要辦他販賣毒品等語（見本院卷第387-391 頁），且嘉義市政府警察局第二分局嗣後確有將被告經查扣之上開毒品移送臺灣嘉義地方法院檢察署偵查，被告持有之扣案毒品經送鑑定，「喵喵」咖啡包28包總淨重約576.18公克，檢出微量愷他命及硝甲西泮，因純度未達百分之1 ，無法據以估算純質淨重，白色粉末1 包檢驗前淨重為1.485 公克，檢出愷他命成分，而按毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重須達20公克以上，始有處罰之規定，因檢出之第三級毒品純度過低，無法估算純質淨重，又無其他證據足資認定被告持有之第三級毒品純質淨重逾20公克等情，而經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第798 號為不起訴處分書；另被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，則經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第798 號起訴書提起公訴，有該署檢察官104 年度毒偵字第798 號不起訴處分書、起訴書（見原審卷一第219-222 頁）附卷足參，益證證人乙○○於為被告製作第1 次、第2 次警詢筆錄之過程中，並無被告及其辯護人前揭所辯以被告若不承認，就要辦被告販毒與販賣槍枝等情，脅迫其供承持有本件槍彈之情。至證人丁○○雖於本院結證：當天伊與甲○○、黃信銘3 人對質之過程中，乙○○有對甲○○說如果不認的話，就要辦他販賣毒品和槍械等語（見本院卷第417 頁），然依前揭諸多說明，難認被告及辯護人上開辯詞為可採，要難據證人丁○○此部分之證述，即遽為有利於被告之認定。

四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人丁○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第184 頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，應無證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第184-187 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於104 年6 月16日在「○○○○○○」000室內，遭警方查獲持有上開扣案槍枝及子彈之事實，惟矢口否認有起訴書所載犯罪事實，辯稱：本件是警察與線民黃信銘設局要害伊的，綽號「街頭」之黃信銘是向警方密報的人，是警察的線民，伊那支槍及14顆子彈是丁○○叫伊從臺北帶來嘉義與黃信銘換毒品，這件事情很明顯是他們把伊從臺北騙下來讓警察抓，是「陷害教唆」，警方那時候要抓伊時，也沒有持搜索票就直接衝進來把伊壓在地上，並把伊扣起來後，才在「○○○○○○」房間內搜到本件扣案之槍彈，而且之後在警局及臺灣嘉義地方法院檢察署製作的筆錄都是伊亂講的，並不是事實，伊是聽丁○○說有槍毒交易才去找槍，槍彈是伊於104 年6 月13或14日晚上在○○跟綽號「鯊魚」之丙○○借的云云。惟查：

㈠、本件是黃信銘主動將被告持有槍械欲尋找他人換毒之情資告知證人乙○○，警方僅止於被動收受之地位，並非如被告所辯本件是警方以「陷害教唆」方式設局陷害，已如前述；又本件警方搜索雖未申請搜索票，然警方先依刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款、第88條之1 第3 項之規定逕行搜索、拘捕被告，嗣再依刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定，搜索扣押上開槍彈，於法並無不合，警方附帶搜索所扣押之上開槍彈，自得採為證據，亦如上述。而關於「持有本案槍、彈之原因」，被告於警詢、偵查中供稱係是受「楊偉澤」委託，受寄代藏本案扣案槍、彈；復於原審準備程序時指陳其是受警方陷害，因為警方線民黃信銘透過丁○○告知欲以毒換槍，才起意去找本件扣案槍、彈；再於原審及本院審理時供稱其是要用以槍換毒，找毒品來對「鯊魚」做交代，才從「鯊魚」丙○○借得本件扣案槍、彈。又關於「本件槍、彈來源」被告於警詢、偵查中供稱係受「楊偉澤」委託而保管；復於案發後向內政部警政署檢舉第二分局員警故意設圈套陷害，於檢舉信中陳稱：係花蓮友人外號「紅中」之王心忠曾告知將槍枝藏放在自己住處附近，伊在「紅中」交代的地點找到他藏放的槍枝等語，有被告檢舉信（見原審卷一第299-307 頁）在卷可佐；再於原審及本院供稱：係向一位綽號「鯊魚」的男性取得，「鯊魚」即住○○之丙○○等語，則被告供述反覆，其陳述內容是否足信，實有可疑。則被告於原審準備程序被告指陳受警方以「陷害教唆」方式陷害，應係為藉由違法取得之證據無證據能力，否認扣案之改造手槍1支及非制式子彈14顆之證據能力，嗣改稱槍彈係向綽號「鯊魚」之丙○○所借得，不僅與其在警詢及偵查中之說法互相歧異外，且迄106 年4 月21日本院準備程序期日亦僅能確認綽號「鯊魚」之人係丙○○，至於相關住居所地等年籍資料，均未能確認，則被告嗣後如何能歸還向「鯊魚」借用之槍彈？其此部分所辯，悖於常情甚明，嗣被告雖具狀敘明丙○○之出生年月日，本院並據此查得一住居於新北市○○區名為丙○○之人，然經2 次合法傳喚，丙○○均未到庭，有本院送達證書2 紙（見本院卷第373 、471 頁）在卷可憑，被告及其辯護人亦捨棄繼續傳喚丙○○（見本院卷第530 頁），是無從認定丙○○是否即為被告所辯，於104 年6 月13或14日晚上在新北市○○區將本件槍彈借與被告之人，被告此部分之辯詞，應不足採。從而，在警方查獲本案之第一時間，被告於警詢及偵查中供述，其持有本件槍、彈之原因及來源係受「楊偉澤」之寄託而代藏，顯較諸其於檢舉信中、原審及本院審理中之抗辯內容符合事實，足認被告於警詢及偵查中所為自白內容與事實相符，當足採信。

㈡、本件犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱（見警卷第3-11頁；偵卷第7-8 頁），且有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案之槍、彈照片（見警卷第29-31 、33頁）附卷可稽，並有扣案之可發射子彈且具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈14顆等物可資佐證。而上開扣案改造手槍1 支、子彈14顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製作之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局104 年7 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷一第53-54 頁）附卷可考；又本院將上開未經試射之子彈9 顆，送請內政部警政署刑事警察局實射鑑定後，認送鑑非制式子彈9 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局106 年3 月6 日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第141 頁）附卷足憑，是以上開扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈14顆，均具有殺傷力，堪予認定。綜上，足認被告於警詢及偵查中所為自白內容，核與事實相符，足堪採信，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，委無可採，其前揭非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：被告未經許可收受身分不詳之成年男子「楊偉澤」（已歿）所交付上開扣案槍、彈而寄藏，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪。保管本身所為之持有，為寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。又被告以一寄藏行為同時持有上開殺傷力之非制式子彈14顆部分，屬單純一罪。另被告同時寄藏槍、彈部分係觸犯上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告前因違反毒品危害防制條例案件，於103年11月11日，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第1599號判決，判處有期徒刑4 月確定，並於103 年12月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第561-573 頁）在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

參、撤銷改判部分（原判決關於沒收部分）之理由及沒收：

一、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確而併予宣告沒收，固非無見，惟查：扣案之非制式子彈14顆，經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認其中子彈5 顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力，然剩餘之非制式子彈9 顆，則未經試射，是否具有殺傷力不明，原審逕予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴固無理由（詳下述），然原判決既有上開違法之處，且修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決關於沒收部分，即屬無可維持，應予撤銷改判。

二、沒收：

㈠、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法. . . 」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。

㈡、按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之。至扣案原具有殺傷力，業經鑑定試射之由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈14顆，因經鑑定試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違禁物，故均不另為沒收之諭知。

肆、上訴駁回部分（即原判決關於罪刑宣告部分）：原審以被告犯罪事證明確，爰適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第42條第3 項前段等規定，予以論罪科刑。並以行為人之責任為基礎，審酌被告之陳述、戶籍及前案資料，認被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件之紀錄，品行非佳；自陳國中畢業之智識程度；未經許可，受友人「楊偉澤」之委託，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，對社會治安及民眾安全之具有潛在危害；其持有槍彈之期間；離婚、育有2 名子女、擔任清潔隊臨時工、目前與小孩、姐姐、姑姑及母親同住、家庭經濟貧寒之生活狀況、家庭經濟等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑4 年6 月，尚有過重，量處被告有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣8 萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，本院已指駁詳如前述，自應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第368 條，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。