臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第605號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第605號

上訴人

即被告

陳順傑

即被告

林緯鈞

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第478號中華民國106年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第2158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳順傑、林緯鈞意圖為自己不法所有，共同基於結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜之犯意聯絡，先後：

㈠夥同綽號阿海、阿尼等真實姓名、年籍均不詳之越南籍成年男子，承前揭加重竊盜犯意聯絡，於民國104年10月7日0時27分許，持林緯鈞先前購得客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之油壓剪2支作犯罪工具。由陳順傑駕車搭載林緯鈞、阿海及阿尼至雲林縣西螺鎮○○里○○觀光夜市（下稱○○夜市，當時尚未營業，僅以鐵絲網圍繞以防閑），再由其等當中不詳之人，持上開油壓剪剪斷以鐵絲網製成之圍籬，毀越鐵絲網進入該夜市（侵入附連圍繞土地部分未據告訴，下同），復由阿海及阿尼各持本案油壓剪1支，剪下該夜市內徐郁凱管領之電纜線約800公斤，陳順傑及林緯鈞則負責收線。其等並於同日7時30分許、8時許，分兩次將竊得之電纜線以每公斤新臺幣（下同）100元之價格，賣給經營進鴻環保有限公司之程進森（程進森涉犯故買贓物罪部分，另由檢察官為緩起訴處分，下同），得款80,000元由4人平分。

㈡再夥同阿海及另名真實姓名、年籍均不詳之越南籍成年男子（下稱某甲），承前揭加重竊盜犯意聯絡，於104年10月8日0時30分許，由陳順傑駕車搭載林緯鈞、阿海及某甲至○○夜市，其等踰越前開鐵絲網洞口進入夜市，阿海及某甲乃各持油壓剪1支，剪下夜市內徐郁凱管領之電纜線約350公斤，陳順傑及林緯鈞則負責收線。其等並於同日7時30分許，將竊得電纜線以每公斤100元之價格賣給程進森，得款35,000元由4人平分。

二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳順傑及林緯鈞於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第1至18頁；偵卷第32至36頁、第39至42頁；原審卷第128頁反面及本院卷第148頁），核與告訴人即證人徐郁凱、證人程進森等證述情節大致相符（警卷第19至30頁；偵卷第57至61頁、原審卷120頁背面至第125頁），並有臺南市政府警察局104年12月11日南市警鑑字第1040679225號鑑驗書1份、蒐證照片20張在卷可稽（警卷第37頁、第46至55頁），是被告陳順傑及林緯鈞上開自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告陳順傑及林緯鈞上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查本案犯案所用油壓剪2支雖未扣案，然該等油壓剪可剪斷堅韌之電纜線，自屬足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具危險性之兇器。又刑法第321條第1項第2款所謂「安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，而鐵絲網圍籬具有防盜之作用，且與牆垣係用土磚作成之性質不同，自應認為屬門扇牆垣以外之安全設備。是核被告陳順傑、林緯鈞就犯罪事實一㈠所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪；被告陳順傑、林緯鈞就犯罪事實一㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪；至公訴意旨就上開兩部分雖均漏論毀（踰）越安全設備之加重條件，惟此僅屬同一加重竊盜罪名中加重條件之增減，所論罪名仍為加重竊盜罪，尚無庸變更起訴法條，且原審及本院審理時均諭知被告陳順傑、林緯鈞該款加重條件，自無礙被告陳順傑、林緯鈞防禦權之行使。

㈡被告陳順傑、林緯鈞、阿海及阿尼，就犯罪事實一㈠；被告陳順傑、林緯鈞、阿海及某甲，就犯罪事實一㈡等犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告陳順傑、林緯鈞所犯二次加重竊盜罪，犯意各別、行為互異，俱應分論併罰。

㈢被告陳順傑曾於101年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1751號判決判處有期徒刑1年確定，於103年6月18日入監執行完畢（嗣接續執行罰金易服勞役，於104年2月2日縮短刑期執行完畢出監）；被告林緯鈞前於99年間，因違反國家安全法案件，經福建連江地方法院以100年度簡字第15號判決判處有期徒刑2月確定，於101年7月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其等於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上二罪，俱為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

三、原審以被告二人犯罪事證已斟明確，依上開法律條文論罪科刑，並審酌被告陳順傑前有多次竊盜前科，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，此應基於刑罰特別預防之功能在罪責範圍內予以適當參酌。又被告陳順傑、林緯鈞本案二次竊取電纜線數量非少，造成告訴人因此受有共約90多萬元之損害（原審卷第124頁），犯罪所生危害並非輕微，惟念及被告陳順傑、林緯鈞犯後均坦承犯行，並與被害人即○○夜市達成和解，有該院106年度附民字第184號和解筆錄1份附卷可佐（原審卷第146至147頁），被告陳順傑、林緯鈞均尚未賠償被害人，但其等對於被害人請求之賠償金額（各50萬元）並未多作爭執，尚見後悔及負責之意。參以告訴人、被害人於和解成立後，對於本案表示沒有意見等語（原審卷第131頁反面），考量被告陳順傑、林緯鈞2次竊取電纜線數量多寡，兼衡被告陳順傑自陳國中肄業之智識程度，曾擔任茶葉工、收入不固定、離婚而育有1名年幼子女由母親照顧之生活狀況；被告林緯鈞自陳國中肄業之智識程度，未婚亦未育有子女，與母親同住，現從事裝潢業，月收入約3萬多元，並具體承諾被害人每月賠償2萬元等語（原審卷第130至131頁）及渠等2次加重竊盜犯行時間相近、犯罪手法、地點相同等一切情狀，量處被告陳順傑有期徒刑11月、10月，定其應執行有期徒刑1年4月及被告林緯鈞有期徒刑9月、8月，定其應執行有期徒刑1年1月。復說明：被告陳順傑、林緯鈞行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，自應依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。次查被告陳順傑、林緯鈞本案二次加重竊盜犯行之犯罪所得本均應宣告沒收。惟考量被告陳順傑、林緯鈞均與被害人達成和解，且依前揭和解筆錄所示內容，和解金額已逾被告陳順傑、林緯鈞本案犯罪實際分得利益，如被告陳順傑、林緯鈞能確實履行和解金額，已足以剝奪其等犯罪利得，可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的。況被害人因上開和解筆錄取得執行名義，應不會消極不行使該等債權，不至有讓被告陳順傑、林緯鈞保有犯罪所得之疑慮，倘再沒收或追徵此部分所得，恐使被告陳順傑、林緯鈞遭受財產上雙重不利益，亦有礙被害人上開和解債權之實現，應認有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。又作案所用油壓剪2支並未扣案，被告林緯鈞陳稱已丟棄等語（警卷第6頁），尚乏證據證明仍存在，且該等物品價值非高，尚屬社會日常之物，宣告沒收或追徵欠缺刑法上之重要性，亦未諭知沒收或追徵。核其認事用法均無不合，本院參酌上揭量刑事由及被告陳順傑當庭提出其就學歷程證明、其母診斷證明書等資料（本院卷第178、179頁），認原判決量刑亦屬適當。

四、駁回上訴之理由：

㈠被告陳順傑上訴意旨以：其非本案主謀，實因遭共犯林緯鈞以將對其家人不利，脅迫其共同犯案，俾以贓款抵償債務。請求法院從輕量刑等語；被告林緯鈞暨其辯護人上訴意旨略以：被告林緯鈞僅國中肄業之智識程度。現今社會經濟景氣不佳，被告林緯鈞雖從事裝潢業，常逢青黃不接之境，另覓他職不易，為家計及奉養母親，致罹刑章。被告林緯鈞兩次僅負責收錢，所得款項分別為2萬元及8,750元。況被告林緯鈞非但坦承犯行，且與被害人即○○夜市達成民事和解，被告林緯鈞須賠償50萬元，並於106年8月15日起，按月於每月15日給付被害人2萬元，如一期不履行視為全部到期，有和解筆錄可參。倘被告入監服刑，非僅孤母無人照料，亦無收入得賠償本件被害人，並因無法如期履行，將被視為全部到期須一次清償。被告犯行雖不可取，然衡諸前揭情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而言，處以最輕本刑六月以上有期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，故縱有累犯加重其刑關係，分別量處有期徒刑9月、8月，仍嫌過重，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，容有未洽。

㈡按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕情形，上級審法院對下級審法院職權行使，原則上應予尊重。查被告陳順傑、林緯鈞所犯加重竊盜罪，原審已依刑法第57條規定，審酌被告等犯罪所生危害、犯罪後力圖與被害人和解，並簽有和解書之犯後態度，兼衡渠等智識程度、經濟及生活狀況等情狀，分別量處被告陳順傑2人徒刑並諭知其等應執行刑，均無過重情事。而被告林緯鈞、陳順傑於簽立前揭和解書迄今，均未賠償告訴人所受損失，遑論被告林緯鈞供承其自和解成立迄今，尚未依和解筆錄所載，履行自106年8月15日起按月給付2萬元與○○夜市之條件等情（本院卷第171頁），則被告二人犯罪後並未盡其賠償義務，也別無異於原審量刑資為渠等有利之原因，參酌上揭說明，即難認有何再度減輕其刑之事由。雖被告林緯鈞以倘入監服刑，將無收入得以賠償本件被害人並按期履行和解條件云云，期獲減刑寬待。惟被告林緯鈞於106年7月13日與告訴人簽立和解迄至本院審理辯論終結即106年11月7日止，期間已歷3月餘；自述目前從事裝潢業，每月約3萬餘元收入（本院卷第172頁），其尚未入監，且有工作收入之情況下，猶未見支付分文與被害人，即難認確有履行和解條件之誠意。況其於106年8月15日和解條件始期，即未按期履行，已無分期給付賠償金之利益，與本案是否得獲邀減刑寬待毫無相關。此外，被告林緯鈞接連二次為加重竊盜犯行，隨即轉賣贓物與共犯朋分花用，難認其前揭犯罪情狀在客觀上有何顯堪憫恕之處，是其上訴主張依刑法第59條規定酌減其刑，即無理由。至被告陳順傑指稱遭共犯林緯鈞脅迫犯案一事，雖經傳訊證人陳沛文到庭作證，然依證人陳沛文證述內容，僅能證明被告林緯鈞緊逼被告陳順傑償還所欠債款乙事，而被告陳順傑既不否認本案案發前（106年10月1日）可任意南下屏東，其後並自行聯繫被告林緯鈞前來搭載相偕北上（本院卷第163、164頁），即無從佐證其確有遭被告林緯鈞脅迫犯案情節。而原審審酌被告二人本案參與分工之犯罪手法及被告陳順傑有多次竊盜前科紀錄等事由而分別論罪科刑，未逕認定何者為主謀，客觀上難謂有何濫用權限或逾越法律所規定範圍之情事。被告陳順傑亦未指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，亦難認其上訴為有理由。

㈢綜上所述，被告二人前揭上訴意旨指摘原判決量刑過重，被告林緯鈞並請求適用刑法第59條規定；被告陳順傑則主張犯案遭脅迫云云，均無理由，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。