臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第99號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 106年度上易字第99號

上訴人

即被告

趙坤賢

選任辯護人

劉志卿律師

上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度易字第633 號中華民國105 年11月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第5054號、第5584號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設雲林縣○○鎮○○里○○路00號1樓○○電子遊戲場（領有電子遊戲場業營業級別證）之負責人，並先後於①民國101年7月至8月間某日僱用蔡慶億為店長；②101年4月底某日僱用林美玲為店員，至104年3月底某日林美玲離職為止；③104年3月12日僱用周佩姍為店員；④104年7月1日僱用周雅璇為店員（蔡慶億、林美玲、周佩姍、周雅璇四人，下合稱為蔡慶億等四人，渠等均經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）。詎甲○○為求○○電子遊戲場之業績成長，竟與蔡慶億等四人共同基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡（蔡慶億等四人共犯參與之時間分別如下：蔡慶億係自103年11月間某日起至104年8月19日止、林美玲係自103年11月間某日起至104年3月底某日離職日之前止、周佩姍係自104年3月12日起至104年8月19日止、周雅璇係自104年7月1日起至104年8月19日止），自103年11月間某日起，提供公眾得出入之○○電子遊戲場為賭博場所，並以該店內所擺設如附表編號11至27所示之電子遊戲機臺及主機為賭博機具，而聚集不特定人把玩賭博，蔡慶億等四人則負責開分、洗分，洗分後由蔡慶億等四人將積分所兌換之現金置於化妝室內之紅色小皮包內任由賭客自取，而以此方式共同與不特定賭客賭博。其賭博方式為：賭客交付不等賭金予開分員，開分員則依各電子遊戲機臺之固定比例開分予賭客，賭客依各電子遊戲機不同之玩法下注，若押中可贏得倍數不等之積分，若未押中則賭金歸甲○○所有；賭客若不玩時，則可向蔡慶億等四人表示洗分，洗分時由店員依所得積分以各遊戲之比例兌換現金予賭客。嗣經警於104年8月19日上午10時40分許，持搜索票至上開遊戲場執行搜索，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，依上開規定，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，除後述㈡、㈢以外，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告蔡慶億、林美玲、周佩姍、周雅璇、證人即賭客郭俊賢分別於偵查時之證述相符，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、機臺責付保管單、雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證影本各1 份、扣案物品照片27張、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第5054號、第5584號緩起訴處分書1 份在卷可稽，復有如附表編號1 、3 至8 、11至27所示之物扣案可資佐證，足認被告此部分之任意性自白，核與事實相符，堪可採信。

㈡被告及辯護人雖稱：本案實際上開始供賭博兌換現金之時間，是否確實係自103 年11月間起，尚有疑義，此部分應以蔡慶億之供述為準（即自104 年8 月19日查獲日起回溯僅約八個月左右）云云。然查，關於本案自何時開始提供賭客以積分兌換現金之方式賭博乙節，已據證人即同案被告林美玲於偵查時證稱：自103 年11月間開始，伊與客人換錢賭博，換錢之方式是伊把錢拿到廁所去，再由客人去拿等語甚詳，且被告於原審準備程序時亦供稱：自103 年11月間某日開始，供不特定賭客在該店內賭博財物，至於係11月之什麼時候，伊不太記得等語在卷，足見本案以上開賭博方式供賭客兌換現金之日期應係自103 年11月間某日開始，要無疑義。至於證人即同案被告蔡慶億所述「（○○電子遊戲場何時開始與客人換錢賭博？）就這八個月左右」，係以粗略之說法回應檢察官之訊問，應存有較大之誤差，而無法遽採，此觀被告就同一問題係回答「大概就這一年，不到一年的時間」等語自明。此外，依證人即賭客郭俊賢於偵查中之證述，其雖僅於104 年3 月至6 月間前往○○電子遊戲場賭博並兌換現金，然此僅能說明郭俊賢個人前往該遊戲場賭博之時間係介於此段期間內，並非因此即可推論○○電子遊戲場僅於此段期間內供賭客賭博兌換現金。是被告及辯護人上開所述，難認可採。

㈢被告及辯護人另稱：本件被告係藉由賭博行為本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等媒介行為營利，故被告之行為應僅該當普通賭博罪，尚難以刑法第268 條之罪相繩云云，並援引臺灣高等法院暨所屬法院102 年度法律座談會刑事類提案第13號資料為證。然按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，固須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換積分把玩等，均應屬經營行為之內。而電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明。經查，本件被告所開設之○○電子遊戲場，擺設如附表編號11至27所示之電子遊戲機及主機，並僱用同案被告蔡慶億擔任店長、同案被告林美玲、周佩姍、周雅璇擔任店員，從事開分、洗分及為賭客兌換現金之工作。而觀之○○電子遊戲場擺設之機臺數量，具有相當之經營規模，被告除需花費資金購買電子遊戲機外，尚需提供場所擺放而負擔非輕之經營成本，卻仍能利用所擺設之電子遊戲機具作為賭博機具，供客人將積分換取現金之方式而獲利，可見上揭機具於設計之初，即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，始能符合其營運成本之開銷，故被告提供此電子遊戲場為賭博場所，而聚集不特定之賭客分別或同時前來參與賭博，其顯有營利之意圖甚明。且觀諸卷附之雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證，可知○○電子遊戲場依據相關規定辦理營利事業登記，並領有電子遊戲場業營業級別證，為營利事業，又同案被告蔡慶億於偵查中亦證稱：係因都沒有生意，所以才開始讓客人換錢等語明確，益徵被告主觀上確係意圖經由上開模式獲利，始提供上開場所、機臺而聚集不特定之賭客前來參與賭博甚明。此外，依卷附「call客填寫本」資料所載，○○電子遊戲場之員工於103 年11月間（此月份最多次，而此期間與○○電子遊戲場開始供客人兌換現金賭博之時間相符）確有頻繁以電話邀約眾多賭客前來參與賭博之情形，已難謂無「邀聚」賭客賭博財物之行為。據此，被告上開行為，除構成刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪外，亦該當於同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，至為灼然。是被告及辯護人所持上開見解，亦無法採憑。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266 條第1項前段之普通賭博罪。

㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查本案被告自103 年11月間某日起，至104 年8 月19日為警查獲止，提供○○電子遊戲場之處所及機具，而在該址店內聚集不特定人賭博，其行為態樣，本質上乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開說明，被告於此期間之複數舉動，應評價為「集合犯」之一行為，故就被告於查獲前之各次普通賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博行為，應僅各成立一罪。

㈢被告與蔡慶億等四人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯（蔡慶億等四人共犯參與之時間各如事實欄一所示）。

㈣被告所犯上開普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博三罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重即意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、本院維持原判決之理由：

㈠原審以被告犯行罪證明確，因而適用刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第38條之1 第1項、第3 項及刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告四肢健全，正值青壯之年，竟不思以正當方式賺取財物，反藉由賭博犯行以獲得利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，敗壞社會風氣，且被告自承○○電子遊戲場每月營業額約新臺幣（下同）10至20萬元，均由其取得，顯示其犯罪規模非小，犯罪時間復非短暫，本不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，又無任何犯罪前科，素行良好，酌以其犯罪所得均經諭知沒收，且未扣除犯罪成本（詳後述），懲罰已不可謂輕，兼衡被告係高職肄業之智識程度，未婚，原從事業務員工作，月收入約三萬元左右等一切情狀，而量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈡原審另說明：

⒈被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並自105 年7 月1 日施行，且依105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律，故本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。

⒉本案○○電子遊戲場之每月營業額約10至20萬元，且利益均未分給店員、店長等情，已據被告自承在案，是其他共同正犯並未分得因本案賭博犯行所得之利益，本案並無對其他共同正犯宣告連帶沒收或共同沒收之必要。其次，被告上開賭博犯行橫跨八個多月，又係與不特定人賭博，犯罪所得之認定顯有困難，乃審酌○○電子遊戲場會員數量、扣案營業報表所載之各班營收狀況，認該店一班之營收約在2,000 元至6,000 元之間，日營收（一天三班制）平均約在6,000 元至18,000元之間（參原判決第5 頁所載），佐以被告自陳月營收為10至20萬元，即每日營收約為3,333 元至6,666 元間，而認○○電子遊戲場每日營收平均以6,000 元為度，應屬合理之估算。再參考被告自承：開始換錢之後，店裡客人幾乎都有換錢賭博等語，足認前開營收金額均為被告賭博犯行之所得，爰估計被告平均每日因本案賭博犯行受有6,000 元之利益，應屬合理。並以對被告較有利之103 年11月30日起算至本案為警查獲之104 年8 月19日為止，共有262 日（104年8 月19日上午即為警查獲，當日未滿1 日不計入，故僅以有利被告之262 日計算），估計被告因本案犯行可得1,572,000 元之犯罪利得（計算式：6,000 ×262 ＝1,572,000 ），此部分所得雖未扣案，惟因法律規定採義務沒收主義，且復查無刑法第38條之2 第2 項（過苛條款）之情形，仍應依105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項前段規定，諭知沒收其犯罪所得1,572,000 元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3 項規定，追徵其價額。

⒊扣案如附表編號11至25所示之電子遊戲機臺43臺（含IC板60片）及如附表編號26至27所示之電腦主機、霹靂明珠主機各1 臺，均係警察所查獲當場賭博之器具，皆應依刑法第266條第2 項規定沒收之。另扣案如附表編號1 所示之現金6,700 元，係前一班店員交接予周佩姍之現金，屬在兌換籌碼處之財物，亦應依刑法第266 條第2 項規定沒收之。

⒋扣案如附表編號3 至8 所示之物，均係在○○電子遊戲場內查扣之物，或與兌換賭金有直接關聯，或為計算賭金收入、管理賭客之用，俱屬被告所有供本案賭博犯罪所用之物，爰均依105年7月1日施行之刑法第38條第2 項規定沒收之。

⒌至其餘扣案如附表編號2 、編號9 至10所示之物，為○○電子遊戲場之員工打卡單、監視器主機及鏡頭，屬營運所用之物，並無證據證明係被告因犯罪所得或所用之物，要難認與本案犯罪事實之賭博犯行有所關連，皆不予宣告沒收。

㈢本院審核原審認事用法俱無不合。辯護人雖為被告辯護稱：有關犯罪所得之計算，應將每月營業收入扣除僱用同案被告蔡慶億等四人之人事薪資費用，又被告因上開賭博行為所賭輸之金額，不應將其充作犯罪成本而不予扣除，亦即計算被告犯罪所得時，應以被告賭輸及賭贏之金額兩相扣抵後之金額為準，經此計算，本案被告之犯罪所得應以每日（三班）1,800 元計算八個月為準等語。然查，○○電子遊戲場之每月營收均係由被告獨得，未分配予其他店長、店員，已如前述，則同案被告蔡慶億等四人對於此犯罪不法所得並未受分配，亦無共同處分之權限甚明。至於同案被告蔡慶億等四人因受僱而自被告處受領之每月薪資，及被告因上開賭博行為而賭輸之金額，均屬被告犯罪之成本，依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，此部分金額均不予扣除（參105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 之立法理由）。故辯護人此部分所指，容有未洽。此外，本案犯罪所得之宣告沒收或追徵，並無105 年7 月1 日施行之刑法第38條之2 第2 項所規定有「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「所罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，自無適用該條項規定不予宣告沒收或予以酌減之餘地，附此敘明。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。是本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨以本案行為與刑法第268 條之要件尚有不合，且諭知沒收犯罪所得部分之計算基準（犯罪期間、每日營收金額）有誤，及原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。