臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第537號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第537號

上訴人

即被告

王通達

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易字第635 號中華民國107 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第941 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王通達前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，於民國96年3 月31日釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內之96年7 月至97年5 月間，因施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以98年度訴緝字第2 號、98年度易緝字第3 號、第4號合併定應執行有期徒刑三年六月確定（嗣經更定其刑並定應執行刑為有期徒刑四年五月確定）。詎其仍未能戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年3月13日晚間10時40分許為警採尿時起回溯120 小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命一次。嗣於107 年3 月13日晚間21時45分許，王通達因違規停車為警攔查，經警得其同意於車內搜索並扣得含有甲基安非他命殘渣之勺子1 支，復經王通達同意於該日晚間10時40分許採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局（下稱永康分局）報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之書面證據，檢察官於本院審理中表示同意列為證據，且被告於原審審理時亦表示對於該等證據之證據能力無意見，復未於本院言詞辯論終結前到庭或具狀聲明異議（被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭），已視為同意有證據能力，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，然其於偵查、原審審理時矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊係於107 年2 月28日下午三、四點，在臺南市○○區堤防，最後一次施用甲基安非他命，那次被太太發現以後，就沒有再施用毒品云云。

㈡惟查：

⒈被告於107 年3 月13日晚間10時40分許，經警所採集之尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽。又依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」之結果，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署；以下仍稱管制藥品管理局）97年1 月21日管檢字第0000000000號函1 紙附卷可憑。而本件被告之尿液檢體經上開實驗室以酵素免疫分析法進行初步檢驗後，再以氣相層析/ 質譜儀法、液相層析串聯質譜儀確認檢驗，仍檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，則依前揭函示意旨，被告上開尿液檢驗結果非屬「偽陽性」之反應甚明，其尿液檢驗結果係上開檢驗機關本於專業知識、技術，以精密儀器及科學檢驗方法鑑定所得之結論，自可憑信。再者，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，其中約43％以甲基安非他命原態排出，4 ％至7 ％代謝為安非他命排出，一般於尿液中可檢出甲基安非他命之最大時限為5 天即120 小時等情，亦有管制藥品管理局97年11月27日管檢字第0970011797號函、97年12月31日管檢字第0970013096號函各1 紙附卷足參。佐以被告尿液經檢出安非他命、甲基安非他命之數值分別達1,480ng/ml、32,910ng/ml ，均已超越確認檢驗為陽性反應之標準閾值500ng/ml甚多，前揭檢驗結果自屬被告施用甲基安非他命後，因甲基安非他命於被告體內分解所產生之代謝結果無疑。況被告於原審審理時亦供稱：驗出來既然呈陽性，請判輕一點等語在卷，且於上訴理由中僅爭執是否構成累犯（詳後述），並請求從輕量刑，未再爭執曾於採尿前回溯120 小時內施用甲基安非他命之事實。此外，並有自願受搜索同意書、永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單各1 份、現場暨扣案物照片3 張在卷可憑，復有含有甲基安非他命殘渣之勺子1 支扣案可資佐證。據上所述，足見被告確有於上開採尿時間往前回溯120 小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實，甚為明確。檢察官起訴意旨認被告係於前開採尿時起回溯「72小時」內之某時點施用甲基安非他命一節，尚有未洽。

⒉被告於警詢、偵查中雖曾辯稱其於採尿前因感冒，曾服用國安感冒液及其他自藥局購得之成藥云云。然查，「國安感冒糖漿」內不含麻黃成分，服用後之尿液經篩檢及以氣相層析質譜儀確認檢驗，不會檢出甲基安非他命陽性反應；安非他命、甲基安非他命均為國內禁用（亦禁止醫療使用）之第二級毒品，經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）核准之感冒製劑、核可上市之藥品，均不含安非他命、甲基安非他命成分等情，有管制藥品管理局94年3 月9 日管檢字第0940002104號、92年7 月15日管檢字第0920005494號、94年5 月17日管檢字第0940004955函各1 紙可資參佐。是被告縱曾因感冒服用市售成藥，亦與上開尿液檢驗結果無涉。

㈢被告有如事實欄所載因施用毒品而受強制戒治執行完畢釋放，及於強制戒治執行完畢釋放後，五年之內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定之情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其再犯本案，自應依法追訴處罰。是本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院以99年度聲字第63號裁定應執行有期徒刑四年十月確定（下稱甲案），徒刑執行期間自98年7 月21日起至103 年3 月5 日止；又因毒品危害防制條例等案件，經同法院以99年度聲字第1613號裁定應執行有期徒刑四年二月確定（下稱乙案），徒刑執行期間自103 年3 月6 日起至107 年5 月5 日止；甲、乙案接續執行後，被告於105 年3 月4 日縮短刑期假釋出監（原定106 年12月26日假釋期滿，嗣遭撤銷假釋），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書2 紙附卷可稽，則被告於乙案執行時假釋出監，假釋之後再犯本案之罪，而甲案業已於「103 年3 月5 日」先執行完畢，從而，被告於甲案徒刑執行完畢之後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告上訴意旨稱其非屬累犯，尚無法採憑。

四、原審以被告犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告有多次施用毒品前科，竟猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，且被告犯後復矢口否認本件施用甲基安非他命犯行，難認其已有悔意，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而直接之實害，兼衡被告自陳其學歷為國小畢業，現就職於塑膠射出工廠，並兼職從事園藝工作，每月收入約新臺幣6萬多元，已婚，育有一子一女均已成年，無人需其扶養之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑七月。另說明扣案勺子1 支，經初步檢驗結果，呈甲基安非他命反應，足認上開勺子仍沾附微量甲基安非他命無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨以其並非累犯及原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官薛水生提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。