臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第664號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第664號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

吳宜霖

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院 107年度易字第1062號中華民國107年7月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署 107年度偵字第8959號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳宜霖因與告訴人郭家羽有訴訟糾紛，竟於民國107年3月7日凌晨1時48分，與另一暱稱「小珍」之不詳姓名年籍女子，共同基於傷害之犯意聯絡，在臺南市○○區○○路00號古都舞廳前，等候告訴人到該處時，共同以手毆打及用腳踢，並在告訴人跌倒時予以拖曳，使告訴人受有頭部挫傷併腦震盪，顏面挫傷併左眼白出血，臉部撕裂傷、雙側手肘、雙側膝部、右足、背部擦挫傷，雙側髖部擦傷等傷害。因認被告涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、原審以本案不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。其判決意旨略以：本案告訴人告訴被告與暱稱「小珍」之不詳姓名年籍女子共同傷害案件，聲請簡易判決處刑意旨認係觸犯刑法第 277條第1項傷害罪嫌，依同法第287條之規定，須告訴乃論。而告訴人於107年3月13日對偵查中同案被告鄭莉熒（FB名稱武善茵）提出教唆被告傷害告訴後，復於同年 4月19日撤回對同案被告鄭莉熒之告訴，此部分復經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度偵字第 8959號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可按。依刑事訴訟法第238條第 1項、第239條前段之規定，告訴人對教唆犯撤回告訴之效力應及於共同正犯即本案被告，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

三、檢察官上訴意旨略以：所謂共犯之犯罪事實，究係以告訴時之形式認定，亦或依檢察官之事實認定，法無明文，解釋上固有不同觀點。然告訴不可分規定之緣由，既在使告訴僅有啟動檢察官偵查追訴之效力，避免告訴人任擇追訴對象之弊，則於無此弊端情形，應無不許告訴人主動各別撤回明顯無共犯事證之告訴之理，以減少濫訴必須進行之司法勞費，使司法能集中於有實質共犯犯罪者之部分。在檢察官起訴後，因其已有犯罪事實之司法公開認定，本應為嚴謹之處置，故於審判中，關於主觀告訴不可分採嚴格之形式認定，或有可採，但於偵查中，因犯罪事實尚未經認定，係處於浮動之狀態，故不許告訴人任擇告訴對象，限制檢察官之調查。但若檢察官亦不認定有共犯關係，客觀上亦無共犯關係之事證，告訴人亦承認無證據顯示共犯關係，此時撤回無共犯關係證據部分之告訴，並無影響檢察官偵查之職能，亦無使告訴人任擇共犯之弊。此時不許其單獨撤回告訴，即缺乏正當理由。再者，刑事訴訟法上關於犯罪事實之一部分經起訴、撤回起訴、審判或上訴之效力及於其他部分，均是指客觀不可分而言，對主觀不可分並無效力連帶之規定，是應無以主觀不可分嚴格限制多半無法律專業訓練之告訴人之必要。參酌德國刑事訴訟法並無告訴主觀不可分之規定，顯示此規定原有官民嚴分之威權遺味，即認定公訴應由國家獨占，對人民影響公訴之條件，採取相當限縮保留之觀點。惟值今日司法民主化，國民參與司法為世界風潮之時序下，此種觀點是否應予維持本可斟酌，若予維持，亦應受相當之約束，適當節制告訴主觀不可分原則之適用。準此，應認告訴主觀不可分採實質認定或折衷之觀點為宜，亦即於偵查中，若檢察官實質並未認定共犯關係之事實時，告訴人對無共犯關係者之撤回，並不適用告訴主觀不可分之規定。從而，本件關於告訴人撤回共同被告鄭莉熒部分，因卷內除告訴人主觀臆測外，並無證據證明共同被告鄭莉熒有教唆傷害之故意，則教唆犯與共同正犯之關係業已切斷，且檢察官對被告聲請簡易判決處刑時，亦未認定共同被告鄭莉熒係教唆犯，依最高法院90年度台上字第50號刑事裁判及87年11月臺灣高等法院暨所屬法院座談第64號提案結論意旨，共同被告鄭莉熒於檢察官提起公訴時既非被告傷害行為之教唆犯，應無刑事訴訟法第239條前段規定之適用，故告訴人於偵查中對共同被告鄭莉熒撤回告訴之效力，應不及於動手實施傷害之被告及其他共犯，原審判決尚可斟酌，爰依告訴人之請求提起上訴等語。

四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第 1款、第307條定有明文。又告訴乃論之罪，於偵查中對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，均應為不起訴處分；如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決；且此所稱「共犯」，係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院82年度台非字第 380號、98年度台上字第3960號、99年度台上字第1370號判決意旨參照）。復按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即無罪推定原則。故而，在偵查或終審判決確定前階段，對於被告是否有為遭指訴之犯罪事實，仍屬未定，更遑論共犯關係的確認，因此，所謂告訴之主觀不可分原則中所指的「共犯」，除當然包括實質上具有共犯關係者外，更擴及告訴人所告訴或從偵查機關偵查及起訴對象，形式上具有共犯關係者而言。蓋若僅侷限於實質上有共犯關係者，則縱然告訴人撤回告訴，偵查機關或審判機關仍須就有無犯罪事實、犯罪嫌疑人及共犯關係等事項，作實質性偵查或審理，此勢將使告訴之提出或撤回與否作為控管追訴程序進行之功能，形同虛設，自非立法者之原意，從而，告訴不可分原則共犯之認定，只要從形式或實質上認具有共犯關係者，均有其適用（95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第38號研討結果可資參照）。

五、經查：

㈠本件告訴人於 107年3月7日晚間前往臺南市政府警察局第四分局育平派出所製作筆錄，謂伊於當日凌晨 1時30分許在臺南市○○區○○路00號古都大舞廳門口遭被告及二名女子毆打，並稱欲向動手之人提出傷害告訴；至同年月13日晚間，告訴人再度前往育平派出所，經警提示監視器畫面，確認當時僅被告及另一名女子動手後，告訴人表明：「我要向吳宜霖及動手女生提出告訴，還要對共謀策劃之人武善茵（FB名稱）提出傷害告訴」、「（問：為何你會認為武善茵是共謀策劃？）因為她在FB有PO出訊息要去古都舞廳找我及打我，所以我要對她提出傷害告訴」（見警卷第 8至11頁）。嗣於同年月19日警詢中，告訴人復表明：「我於第一次筆錄中要對『武善茵』提出教唆傷害告訴，考量證據不足所以我不要對她提告了」（見警卷第15頁）。則告訴人於107年3月13日警詢中，對共犯吳莉熒提出教唆傷害告訴後，又於同年月19日撤回對於共犯吳莉熒之教唆傷害告訴，並無疑義。

㈡而依前引最高法院判決及臺灣高等法院法律座談會研討結果，告訴人對共犯告訴或撤回告訴，關於共犯之判斷，以形式認定，亦即告訴人告訴時所指具有共犯關係之對象，均包括在內，並非侷限於檢察官偵查或法院審理認定具有實質共犯關係者。從而，本件告訴人既已對其所指共犯即教唆犯吳莉熒撤回告訴，揆諸前揭說明，其效力自當及於共同正犯即本件被告。

㈢又檢察官係於107年7月20日始對被告聲請簡易判決處刑，有原審收狀章戳附於臺灣臺南地方檢察署107年7月20日南檢銘義 107偵8959字第1079028402號函在卷可稽，而斯時告訴人早已於同年 3月19日撤回對共犯吳莉熒之告訴，已如前述，是檢察官本應依刑事訴訟法第252條第5款對被告為不起訴處分，其不應起訴而仍對被告聲請簡易判決處刑，起訴程序自屬違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理之判決。

六、原審以告訴人對共犯吳莉熒撤回告訴之效力及於本件被告，改依通常程序，不經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理之判決，固非無見。惟依前所述，本件起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定為不受理知判決。原審未察，逕依刑事訴訟法第303第3款之規定諭知不受理，即有未合。檢察官上訴意旨，雖主張告訴之主觀不可分效力應採實質認定或折衷觀點，亦即於偵查中，若檢察官實質並未認定共犯關係之事實時，告訴人對無共犯關係者之撤回，並不適用告訴主觀不可分之規定。然有關撤回告訴之告訴主觀不可分效力，應採形式認定，理由已如前述。況，告訴主觀不可分之效力並非僅於撤回告訴時發生，於告訴人提出告訴時亦有其適用。倘採實質認定或折衷之觀點，則無論告訴人提出告訴之效力亦或撤回告訴之效力均須檢察官或法院實質認定，此將使訴追條件於判決確定前均處於不確定之狀態，與訴訟安定之要求顯有違背，應非立法本意。至檢察官上訴意旨所指外國立法例，既與我國有所不同，亦無比附援引之可能。檢察官以此為由提起上訴，即非可採。

七、綜上所述，檢察官以告訴人於偵查中撤回對共犯吳莉熒之告訴其效力不及於被告為由，提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有前述瑕疵，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，逕依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。