臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第251號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第251號

上訴人

即被告

蔡朝林

選任辯護人

黃逸柔律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第207 號中華民國107 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第6198號；併辦案號：106 年度偵字第680 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡朝林明知海洛因係毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第一級毒品，基於意圖營利販賣第一級毒品犯意，三次販賣海洛因予許素眞：

㈠、蔡朝林於民國105 年9 月23日晚間10時14分許，以其所有0000000000號行動電話與許素眞持用之0000000000號行動電話聯絡（通話內容詳如附表編號1 ），稍後在其雲林縣○○鄉○○村○○街0 號住處，先向由許紋智駕車搭載前來之許素眞收取新臺幣（下同）1 萬7,000 元即外出調貨，嗣返回住處將重約1 錢之海洛因1 包販賣交付許素眞。

㈡、蔡朝林於同年10月3 日中午12時57分許、下午5 時23分許，以其所有0000000000號行動電話與許素眞持用之0000000000號行動電話聯絡（通話內容詳如附表編號2 ），隨後在其上址住處，先向由許紋智駕車搭載前來之許素眞收取1 萬7,000 元即外出調貨，嗣返回住處將重約1 錢之海洛因1 包販賣交付許素眞。

㈢、蔡朝林於同年10月5日下午6時14分、20分、30分許，以其所有0000000000號行動電話與許素眞持用之0000000000號行動電話聯絡（通話內容詳如附表編號3 ），稍後在其上址住處，先向由許紋智駕車搭載前來之許素眞收取1萬7,000元即外出調貨，嗣返回住處將重約1錢之海洛因1包販賣交付許素眞。後因檢警偵辦許素眞販毒案件而循線查獲。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及就相同事實移送併辦。

理由

一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁175-180 、205 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合研判，認具備合法可信之適當性保障。關於被告蔡朝林於105 年12月9 日之偵訊供述，係在未受威嚇或利誘之情況下，任意供陳三次為許素眞調得1 萬7,000 元之海洛因1 錢，有原審播放偵訊影音光碟之勘驗筆錄可稽（見原審卷頁128-135 ），被告及其原審辯護人就上開勘驗結果當庭均表示無意見（見原審卷頁135 ），上訴亦不爭執（見本院卷頁176 、204-205）。本案相關證據與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據，當事人及辯護人復未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。

二、被告矢口否認犯行，併其辯護意旨稱：被告祇是單純幫許素眞向綽號「三五」之人購買海洛因施用，被告二次成功調貨回來經許素眞當場秤重並無短少，且被告未從中賺錢牟利並非販毒，許素眞亦證稱被告是為其調取毒品，通訊監察譯文無足證明被告販毒給許素眞，充其量僅是為之代購毒品幫助施用而已，至被告於拿回海洛因後同許素眞施用試貨，是為了避免品質不佳之退貨爭議，不得認係被告販毒之獲利，若認被告圖謀少量毒品之施用利益即甘犯販毒重罪，實不合情理云云。

三、經查：

㈠、針對臺灣雲林地方法院105 年聲監字第839 號通訊監察書暨如附表所示時間暨內容之通訊監察譯文（見偵卷頁8-9 ，原審卷頁251-252 ），訊據被告歷來肯認係其與許素眞之電話聯絡，惟就聯繫之目的，大別有三種版本之供述：其一，否認與毒品有關；其二，許素眞找被告購買海洛因，被告收錢後外出調貨回來交付；其三，被告聯絡藥頭前來直接將海洛因販賣交付許素眞並收錢。被告歷來供詞，概述如下：

⑴、被告警詢時否認與毒品有關，亦否認許素眞稱係向其購買海洛因之指證（見警卷頁60-62 、71-73 ）。

⑵、被告偵查中供稱：通訊監察譯文是許素眞問我能不能幫她介紹買海洛因，她一直叫我幫她找藥頭，但是我要工作，哪有辦法，我沒有賣毒品給她；（她既然有貨源，為什麼還要跟你調？）她有時候也會欠貨，我都是去跟一個叫「三五」的人買；（提示如附表所示通訊監察譯文）許素眞叫我幫她調海洛因，總共三次，交易地點在我住處，其中兩次有幫她向「三五」的人調成，1 錢1 萬7,000 元，印象中有一次沒有調成（見偵卷頁26-28 、115 、150-151 ）。

⑶、被告於原審審理時，①一度翻供改稱：許素眞要我介紹購買毒品，叫我幫她調毒品，我有幫忙調過一次，那天許素眞到我家，藥頭也在我家，我跟藥頭說許素眞是認識的，由藥頭直接賣毒品給許素眞，有過兩次；許素眞來找我，叫我幫她調，說她跟人買毒品都要2 萬元，上手要直接到我家交易；第一次許素眞拿1 萬7,000 元給我，叫我去調貨，上手聽是許素眞就不賣，我祇好錢拿回來還給許素眞，第二、三次是我介紹藥頭自己跟許素眞交易，但我沒看到交易過程（見原審卷頁107 、109 、127-128 ）；②嗣復更易供詞同偵訊所言，略以：許素眞拜託我去跟人家問，第一次找不到人，1萬7,000 元又拿回來，第二、三次各先拿1 萬7,000 元，有找到人幫她調毒品回來直接給她（見原審卷頁210-211 、232-233 ）。③迨上訴本院審理之供述要旨亦係為許素眞調貨（見本院卷頁174 、181 、204 、210-211 ）。

㈡、針對如附表所示與被告之電話聯絡之目的與後續情節，訊據許素眞結證：均係在被告住處，伊三次以1 萬7,000 元向被告購買l 錢海洛因成功（見警卷頁24-26 ，偵卷頁74），嗣改證稱：是請被告幫伊調海洛因，1 錢1 萬7,000 元，錢先給被告，被告出去回來後再給伊海洛因（見偵卷頁86-88 ，原審卷頁192-193 、199 、205 ）。訊據證人即駕車載送許素眞至被告住處洽購海洛因之許紋智，亦為與許素眞上開相同之證述（見警卷頁49-51 ，偵卷頁109-110 ，原審卷頁215 、219-221 ）。

㈢、被告既然坦承如附表所示之電話聯絡係攸關許素眞前來其住處洽購海洛因之事而非其他，亦經許素眞、許紋智證實，則通話內容是否揭示關於毒品交易之對話或暗語，姑不論此諒為渠等規避查緝之默契，本即無足為有利被告之認定。再者，依許素眞、許紋智上揭㈡、所示一致之證言，比對被告前述與許素眞間是否直接有金錢及海洛因授受之自我矛盾供詞（如上揭㈠、⑵⑶），許素眞如犯罪事實欄所示三次價購海洛因，當以並未接觸被告上手藥頭即「三五」之人合於事實，包括被告否認第一次（指105 年9 月23日該次）販交海洛因予許素眞之脫罪抗辯，不足採信。

㈣、販賣毒品之供應端規模大小有別，或為盤商、零售，甚或臨時起意偶爾為之者，無懼嚴刑重罰，鋌而走險，鮮少意圖不在營利者。而買賣乃雙向之行為，不論起因於賣家兜售抑買家求購，其態樣本不盡限於既存之現貨交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，為免毒、錢同遭起獲之查緝風險，或者基於節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約時，先行議妥量價，甚至預收價金始對外洽購，乃至於販售原擬供己施用之毒品，或就自己欲施用部分一併加購進貨，嗣再轉賣交付買家者，均屬尋常可見之交易模式，除另有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品供應者，要難僅以毒品需求者或其幫助犯視之。

㈤、訊據被告供陳：許素眞去彰化跟人家調1 錢要2 萬2,000 元，我跟她說幫她問看看，我們這邊就都差不多1 萬7,000 元就可以了（見原審卷頁233 ），足見許素眞洽購海洛因之交易過程，其價金（1 萬7,000 元）與標的（1 錢海洛因）之議定暨彼此之（對待）給付，係完成並存在於被告與許素眞之間。參以許素眞結證：被告不讓伊知道他跟誰調海洛因；伊等吸毒的人想要毒品，都會找朋友問說有沒有？或有沒有得問？伊不知被告認識什麼人，他沒介紹伊跟對方認識過，每次都是伊先把錢交給被告，他出去繞一圈這樣，不會超過半小時，被告有認識比較大尾的藥頭，伊不知道是誰等語（見偵卷頁86，原審卷頁188-189 、191 、204-205 ）。由是可知，許素眞是直接向被告為購毒之要約，被告並逕予承諾而非為之傳達予藥頭，被告之於買受海洛因之許素眞而言，係立於出賣人之地位，至其另行接洽藥頭販入毒品供轉售交付，核乃別一交易關係。故被告向「三五」之人販入海洛因以應許素眞之購買，無礙許素眞係向被告洽購付款並從被告手中取得海洛因之認定，各該買賣分別存在於藥頭與被告、被告與許素眞之間。

㈥、被告否認知悉許素眞販賣毒品，就為之調買海洛因，抗辯係幫助其施用解癮。然許素眞是販賣海洛因之毒販，有臺灣雲林地方法院106 年度訴字第205 號、第393 號等判決可稽（見本院卷頁125-169 ），訊據許素眞供證：被告知道伊在賣海洛因，因為伊買的量比較大（見原審卷頁188-189 ），揆以被告既然於105 年9 月23日、10月3 日、10月5 日前後不到二週之短期內，向藥頭調買合計重達3 錢之海洛因轉售許素眞，當無不知許素眞非僅供己施用之理。更何況被告曾不諱言「許素眞都去跟人家買半兩，她的量那麼多」、「（許素眞既然有貨源，為什麼還要跟你調？）她有時候也會欠貨」、「有聽說（許素眞在販賣毒品）」、「（你自己要都買1,000 元，許素眞找你時，她買1 萬7,000 元，這樣差很多？）對啊，差夭壽多」、「（許素眞要拿去賣是不是？）她說她要用啦，賣人家可能也有的樣子，不然怎麼可能買1 錢，因為我們在用就差不多1,000 元而已」、「（海洛因拿回來後，許素眞會試用）因為在賣藥的人，也算說怕人家賺，那一定的」（見偵卷頁115 ，原審卷頁234-236 ），在在足證被告不實否認知悉許素眞販毒，其強調見許素眞毒癮發作難過，因始幫忙為之調買海洛因云云，顯係委罪飾詞，不足採信，被告係販賣海洛因予毒販許素眞之上手，殆無疑義。

㈦、

⑴、海洛因乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第一級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之利益，倘非坦承犯行翔實供述價量落差或從中謀利之手法外，實難精覈，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價或純度差異營取利潤，或從中牟獲毒品施用之現實利益，厥乃合情理之推論。是舉凡有償交易，除有事證足認無營利之意圖外，尚難因價差或減量、降低純度、獲取毒品施用等情不詳，致得避卻販賣犯行之追訴，以免飾卸委罪詎較悛悔坦述者，反得逞僥倖。

⑵、被告否認意圖營利，以並未於許素眞洽購海洛因之交易過程中賺錢或扣減毒品置辯。惟「意圖營利」不同於「獲利」（意圖之實現），前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，亦不論所謀利益之大小或多寡，祇須客觀犯罪構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，苟實有從中獲得經濟上之利益，即足推證主觀營利意圖之存在。許素眞證稱：伊與被告係因同為施用毒品人口而認識，除了購買海洛因，尚無其他緣由會去找被告（見原審卷頁186-187 、190-191 ），足見渠等間並無特殊之親故關係，日常亦別無其他正當之往來交誼。又許素眞另證述：購得海洛因試貨之同時，會免費提供被告施用（見原審卷頁201 、205 、207 ）；許紋智同證陳：許素眞會分一點海洛因給被告施用（見原審卷頁217 、220-221 ），被告就此亦供陳：許素眞試驗毒品質地時，會因此提供海洛因施用（見原審卷頁235 ），已難謂被告未從販交許素眞價購之調買毒品過程中獲利。被告雖陳辯此用意在於檢驗海洛因質地，因為許素真若不滿意品質要退貨，但藥頭卻不給退的話，其自己會虧錢（見本院卷頁211-212 ），可徵被告就調買海洛因販交許素眞極具利害關係，其先收取許素眞金錢另向藥頭調買海洛因轉賣許素眞之模式，性質上係買斷後轉賣之性質，被告鋌而走險販賣物稀價昂之海洛因，客觀上獲有施用毒品之利益，堪認其主觀上有營利意圖。本件事證明確，被告販賣海洛因之犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠、海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開罪行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡、被告前因竊盜等案件，分經臺灣雲林地方法院101 年度聲字第873 號、102 年度聲字第19號等裁定應執行有期徒刑1 年3 月、1 年8 月確定，接續執行至104 年4 月3 日縮短刑期執行完畢，有其前案紀錄表可考。被告受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、

⑴、販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，於毒品供應環節中所處地位之差異性，所造成危害社會之程度自屬有別，法律懲治此類犯罪，就行為人有責性之不法行為總體，體察應報與教育之刑罰目的，倘處以法定刑度以下之刑，即可有儆惕犯人與防衛社會之效果，自非不得考量其情狀是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，實現刑罰權之分配正義。

⑵、被告販賣海洛因之對象單一，是原即染沾毒品之毒販許素眞，被動應許素眞購毒要約調貨販賣，非對不特定人廣為招徠，容非可擬毒梟、盤商或專事販毒者之惡性，不法內涵尚非甚鉅。又被告雖否認圖利販賣罪行，然坦認金錢與毒品授受之事實，適可窺猶有懍懼嚴刑之心理，偏差之性格非無矯治改造之可能，若僅施予適當之自由刑，來日之再社會化，尚可期待，且觀被告年歲已近六旬，倘從法定最輕刑度處無期徒刑，毋寧失諸苛刻而嫌過重，無望回歸社會之人生，亦不利施以教化，誠不符比例，衡其犯罪情狀非不可憫恕，客觀上顯足以引起一般同情，慎刑矜恤，爰就其前揭犯行，均依刑法第59條規定各酌減其刑，除不得加重之刑罰種類外，先加後減之。

㈣、

⑴、毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，以被告在偵查及審判中均自白販毒犯行為要。又刑事實體法或程序法所稱之「自白」，指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而行為人主觀上有無「營利意圖」，乃區分刑度各異之毒品販賣、轉讓或代購毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之要素，且該等主觀意思，初於販入毒品當時是否即有之，更為「販賣毒品（未遂）」與「意圖販賣而持有毒品」之差別所在，自屬販賣毒品罪之主觀構成要件主要事實，倘未承認主觀上有營利意圖，即難認已就販賣毒品之主要事實承認，自無從依自白之相關寬典減刑。

⑵、被告警詢否認販毒，於偵查中雖供陳收取許素眞的錢，為之向藥頭調買海洛因交付，然供詞要旨不外強調係為許素眞代購毒品，而非其自己販賣毒品（見前揭項次：三、㈠⑵），能否定性為販毒之自白，並非無疑。又被告於原審及本院審理時之供述，關於不實抵辯係藥頭直接與許素眞交易，或其中一次交易未成功等部分，顯非自白（見前揭項次：三、㈠⑶①），其餘供述要旨則與上開偵訊供詞無異（見前揭項次：三、㈠⑶②），且始終未承認主觀上有從中牟利之意思或客觀事實，顯係否認意圖營利販賣海洛因，當無自白可言，附此敘明。

五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款等規定論罪科刑，除併審酌前揭酌減刑度之情狀外，復以被告販賣毒品，流散毒害，殊屬非是，考量販毒重量、對象人數暨次數非鉅，其本身亦為沉淪毒海之人，為保施用無虞方走險圖利調買毒品，否認犯行，未見悔意，兼衡其有犯罪前科、國中畢業、離婚、育有一子甫高中畢業，入監前從事資源回收工作，並考量相關量刑意見等一切情狀，各量處有期徒刑16年，並定應執行有期徒刑17年。被告所有供各該販毒聯繫用之未扣案不詳廠牌行動電話1 具（含0000000000號晶片卡1 張），以及未扣案犯罪所得各1 萬7,000 元，前者依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第4 項等規定，後者依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，分別對應於各該販賣毒品不法行為項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，各追徵其價額。以上沒收（追徵）併執行之。

六、本院以被告罪證確實，斟酌前揭犯罪情節及個人條件等量刑因子，認原審認事用法無誤，刑罰裁量及沒收（追徵）亦屬妥適。被告執前揭抗辯情詞上訴否認犯罪，洵無可採，業析論如前，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。