臺灣雲林地方法院106年度訴字第207號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第207號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

蔡朝林

指定辯護人

張嘉麟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6198號）及移送併辦（106 年度偵字第680 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實蔡朝林明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，分別為下列行為：

一、於民國105 年9 月23日晚間10時14分25秒，蔡朝林以其持用門號0000000000號行動電話與許素眞所持用門號0000000000號行動電話聯繫後不久（通話內容詳如附表編號１），由許紋智駕車搭載許素眞前往蔡朝林位於雲林縣○○鄉○○村○○街0 號住處見面，蔡朝林先向許素眞收取新臺幣（下同）1 萬7000元後，許素眞在場等候，蔡朝林獨自外出以不詳方式取得重量1 錢之海洛因1 包，旋即返回住處將該包海洛因販賣與許素眞而完成交易。

二、於105 年10月3 日下午5 時23分38秒，蔡朝林與許素眞分別持用同上行動電話門號聯繫後不久（通話內容詳如附表編號２），由許紋智駕車搭載許素眞前往蔡朝林上址住處見面，蔡朝林先向許素眞收取1 萬7000元後，許素眞在場等候，蔡朝林獨自外出以不詳方式取得重量1 錢之海洛因1 包，旋即返回住處將該包海洛因販賣與許素眞而完成交易。

三、於105 年10月5 日晚間6 時30分55秒，蔡朝林與許素眞分別持用同上行動電話門號聯繫後不久（通話內容詳如附表編號３），由許紋智駕車搭載許素眞前往蔡朝林上址住處見面，蔡朝林先向許素眞收取1 萬7000元後，許素眞在場等候，蔡朝林獨自外出以不詳方式取得重量1 錢之海洛因1 包，旋即返回住處將該包海洛因販賣與許素眞而完成交易。

貳、證據能力

一、被告蔡朝林及其辯護人爭執證據能力部分（本院卷第112 頁、第115 頁）：

㈠證人許素眞及許紋智警詢中所為證述均無證據能力：被告以外之人於警詢時所為陳述與其在審判中所述不符者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，以其警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。至其在偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，依通常情形，信用性仍遠高於警詢時所為之陳述，如與警詢時所為陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同一法理，亦應例外認為有證據能力，以補法律規定之不足，此為本院所持一致之見解。是被告以外之人於警詢時所為陳述，以及在偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，有與其在審判中所述不符者，倘若認其在警詢、偵查中未經具結之陳述得為證據者，洵應就是否合於上開規定為說明；至若其在警詢之陳述，以及偵查中未經具結之陳述，與審判中所述並無不符者，逕援引其在審判中之證詞作為認定犯罪事實之證據即足（最高法院105 年度臺上字第1354號判決意旨參照）。許素眞及許紋智於審理時均經證人身分具結作證，其2 人於審理時證述內容與許素眞（他卷第2 頁至第15頁反面）、許紋智（第28頁至第40頁反面）警詢所為陳述，尚無明顯不符，是無引用警詢陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認證人許素眞及許紋智警詢證述內容對被告無證據能力。

㈡證人許素眞及許紋智於偵查中經具結證述有證據能力：刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第159 條之1 第2 項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。（最高法院106 年度臺上字第67號判決意旨參照）。證人許素眞（他卷第18頁至第25頁反面）及許紋智（他卷第43頁至第45頁反面）在接受檢察官訊問時具結所為之證述，辯護人僅辯護稱「未經被告對質詰問，且依刑事訴訟法第159 條之1 規定，若未具備具可信性之要件，不得作為證據」（本院卷第115 頁），然未曾釋明有何顯不可信之情況，而許素眞及許紋智於審理時已經證人身分接受對質詰問，其2 人偵查中證述內容業經本院審理時合法調查，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，屬於法律規定例外有證據能力之傳聞證據，當有證據能力。

㈢被告於105 年12月9 日偵查中自白有證據能力：

⒈被告辯稱：本次偵訊一開始我沒有承認，是檢察官跟我說這只是無償轉讓而已，要我趕快承認輕判半年就好，當時我因為被羈押禁見很痛苦，因此我才會承認等語（本院卷第112頁）；辯護人辯護稱：被告偵查中自白供述非出於自由意願，屬於利誘所得之自白，應無證據能力等語（本院卷第112頁、第115 頁）。

⒉刑事訴訟新制為期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告自白之流弊，乃刻意貶抑被告自白如同「證據女王」之地位，於刑事訴訟法第156 條第1 項規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3 項規定「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶劍」，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100 年度臺上字第652 號判決意旨參照）。刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。依同法第100 條之2 規定，此項規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除禁止以前揭不正方法取供，以擔保被詢問人陳述之任意性外，對於其詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，詢問者以其所希望之回答，暗示被詢問者之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，是否足以影響被詢問者陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院105 年度臺上字第3128號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第156 條第1 項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」（最高法院100 年度臺上字第1664號、100 年度臺上字第2539號判決意旨均可參照）。

⒊被告於105 年11月17日因涉犯販賣第一級毒品罪受羈押處分，檢察官在同年12月9 日自法務部矯正署雲林看守所提訊被告，於同日下午2 時42分經檢察官踐行告知義務後開始製作偵查筆錄，且於下午3 時許即告結束（偵卷第149 頁至第151 頁）並無不合理拖延之情形，且就偵訊筆錄之詢答過程，形式觀之亦無程序性瑕疵。

⒋經本院勘驗被告105 年12月9 日偵訊光碟，勘驗結果略為「檢察官音量較大但語氣仍屬平和，其中有一小段時間沒有畫面，也有一段時間沒有聲音只有畫面，但是可以看見被告坐在位子上面，法警站在旁邊協助提示通訊監察譯文，被告專注觀看譯文內容，表情自然」，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第135 頁），堪認檢察官訊問時被告精神狀況正常，並無遭受強暴、脅迫或利誘時應有之不自然表情。雖檢察官於訊問過程中音量較大，然此乃因被告患有重聽，檢察官為協助被告能清楚聽聞理解問題方提高分貝說話，並非刻意以聲勢壓人而出於恫嚇被告之不法目的，此由本院進行準備程序時，辯護人稱「被告表示他有重聽」與被告稱「講大聲一點，我聽得到，不需要耳機」等語（本院卷第126 頁）可得印證。況被告自始並無畏懼接受詢問之情況，其供述任意性足以擔保。

⒌被告雖辯稱偵查中檢察官告以只是涉犯無償轉讓毒品，趕快承認就可以輕判半年等語，惟經勘驗結果檢察官並無要求被告承認犯行以換取輕刑之情形。反之，檢察官再三向被告確認以「這三次，都調1 萬7 ，到底是有還是沒有？」、「你是因為要急著回去，所以故意這樣說是嗎？」、「我說你不要為了要趕快回去，說一些違背良心的話，到了法院又翻供？」、「有就說，沒有就說沒有，好不好？」、「我也知道你不舒服，但我希望你不要因為這樣，你若因為這件案子，同樣也是要被關啊，也是一樣啊」、「到底是有還是沒有？」、「確實有嗎？」等語（本院卷第131 頁），顯然檢察官於偵查中已明確詢問是否3 次均是收取價金1 萬7000元，而非以「無償轉讓毒品」之方式訊問以利誘被告認罪，且檢察官為避免被告企求停止羈押配合辦案而故意違背己意認罪，特意反覆確認被告自白是否出於其真意，被告及辯護人稱被告此次偵訊係受利誘之不正訊問實屬無據，被告本次偵查中所為之任意性自白當有證據能力。

⒍被告該次偵查中供述既經本院勘驗在卷，依刑事訴訟法第100 之1 條第2 項規定意旨，當以本院勘驗之結果為準，無引用該次偵查筆錄記載之必要，附此敘明。

二、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。復按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人以外之人是否另有其他犯罪嫌疑時，依103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，不得作為證據；但如於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據。經查：

㈠證人許素眞持用門號「0000000000」號行動電話前經本院核准實施通訊監察，此有本院105 年聲監字第839 號通訊監察書及電話附卷可證（本院卷第251 頁）。

㈡附表所示通訊監察譯文，係檢、警於偵查許素眞涉嫌販賣毒品案件執行通訊監察時，附帶取得被告涉嫌販賣海洛因之內容，此部分未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。惟103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則之適用，本院斟酌執行機關著重在許素眞販毒案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而販賣海洛因對社會治安及家庭關係產生嚴重影響，及執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，且被告及辯護人對於附表通訊監察譯文之證據能力並不爭執，對於被告訴訟上防禦亦無明顯不利益情形。本院審酌以上各情後，認定附表所示通訊監察譯文，有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項規定甚明。又刑事訴訟法第159 條之5 之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至159 條之4 所定情形為前提（最高法院106 年度臺上字第1084號判決意旨參照）。本判決其餘所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第112 頁、第115 頁、第179 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固承認分別於附表編號１至３所示時間與證人許素眞通話後不久，彼此相約在被告住處見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：犯罪事實一中，我在附表編號１通話結束有與許素眞見面，許素眞有拿1 萬7000元給我，我出門找不到藥頭，後來就把錢退給許素眞；犯罪事實二、三中，我在附表編號２、３通話結束後均有與許素眞見面，許素眞2 次都有拿1 萬7000元給我，我有外出找藥頭拿海洛因，我拿回來後直接將海洛因交給許素眞，我沒有賺到半毛錢等語（本院卷第106 頁、第210 頁至第211 頁、第232 頁）；辯護人則辯護稱：附表所示通訊監察譯文中，並沒有出現任何毒品交易的地點、數量及金額，無法證明被告有販賣海洛因的事實。另外被告對為許素眞調取海洛因之調貨事實並不否認，但是被告沒有從中獲利或賺取差價，僅是單純幫助許素眞施用海洛因而去調貨，應僅構成幫助施用第一級毒品罪等語（本院卷第239 頁）。

二、被告分別於附表編號１至３所示時間，以其持用門號0000000000號行動電話與許素眞持用門號0000000000號行動電話聯絡，對話內容分別如附表編號１至３通訊監察譯文所示，且彼此通話結束後不久，即相約在被告之東勢鄉月眉村成功街4 號住處見面等事實，業據證人許素眞（他卷第18頁至第25頁反面、本院卷第184 頁至第209 頁）及許紋智（他卷第43頁至第45頁反面、本院卷第212 頁至第224 頁）證述明確，並有附表所示通訊監察譯文、本院105 年聲監字第839 號通訊監察書及電話附表（本院卷第251 頁至第252 頁）可佐，且為被告所承認（本院卷第232 頁），上開事實堪以認定。

三、證人許素眞偵查中證述：附表編號１至３通訊監察譯文都是我請被告幫我調取海洛因。我3 次都是請許紋智開車載我去被告住處交易。我3 次都有給被告1 萬7000元，被告都有給我1 錢重之海洛因，但我不知道被告是去跟誰調海洛因，因為被告不會讓我知道等語（他卷第24頁至第25頁）；審理時證述：附表編號１至３通訊監察譯文內容，都是我要去被告住處找被告拿海洛因，因為被告都是叫我在他家等被告。我3 次都是拜託許紋智開車載我去被告住處，因為許紋智有交通工具。我和被告交易方式不是一手交錢一手交貨，3 次都是我先給被告1 萬7000元，然後被告就會騎機車出去繞一圈，每次時間都不會超過半小時，被告回來後就會有海洛因可以交給我。被告3 次交給我的海洛因數量都是1 錢，就是含袋重3.75公克，我都會當場拿電子磅秤秤重量等語（本院卷第185 頁、第191 頁至第195 頁、第205 頁、第207 頁）。證人許素眞於偵查及審理時證述內容前後一致，並無反覆或前後矛盾之瑕疵可指，其證述與被告交易海洛因過程之內容應屬平實可信。

四、證人許紋智就許素眞與被告交易海洛因經過，證述：許素眞曾經3 次請我載她去被告住處，我也會一同進入被告住處。我3 次都有看到許素眞交給被告1 萬7000元，之後被告就會出去拿海洛因回來給被告。許素眞會當場用電子磅秤秤1 錢就是含袋重3.75公克等語（本院卷第214 頁至第216 頁、第218 頁至第220 頁），比對許素眞上開證述內容，互核均屬相符，其等證述自得互為補強，且上開交易過程與被告承認自許素眞處取得價金及交付海洛因之過程供述，並無明顯差異，堪信被告確實於犯罪事實一至三中，分別先與許素眞為附表編號１至３通訊監察譯文內容之聯絡後，彼此相約在被告住處，由被告分別以1 萬7000元之價格，3 次均販賣1 錢之海洛因1 包與許素眞無誤。

五、被告辯稱犯罪事實一中，僅向許素眞收取1 萬7000元，因未能尋獲上手藥頭而將現金返還許素眞，致該次交易作罷，惟證人許素眞及許紋智已明確證述如上，且被告於偵查中已承認此次確有交付海洛因予許素眞等情（本院卷第131 頁），被告審理時此部分辯解顯然不足採信。

六、辯護人雖辯護稱附表通訊監察譯文內容並無出現任何毒品交易之地點、數量及金額，無從補強被告犯行等語。惟細譯附表編號１至３所示通訊監察譯文通話內容，固然十分簡短且未明確指明詳細交易內容，然販賣海洛因為法所明禁並嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，為避免所使用之電話遭司法警察及偵查機關通訊監察而存有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，根本毋庸於電話中提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，而刻意以模糊語句或暗語溝通，故其間之對話通常短暫且隱晦，是上開通訊監察譯文內容未能明確乃屬自然。再參以附表通訊監察譯文內容，許素眞始終未表明所為何來，被告卻可立即領略其意思，彼此對談心領神會，顯然與一般接聽電話者因不知來電之人欲傳達何種訊息，而通常會將內容表達清楚有別，反益徵上開對話並非單純見面之邀約，而係被告與許素眞談論買賣海洛因之通話無訛，實難執以通訊監察譯文未明確提及交易海洛因細節，即為被告有利之認定。

七、被告另辯稱沒有賺錢及辯護人辯護稱被告協助許素眞取得海洛因之調貨行為，應僅為幫助施用海洛因等語。惟查：

㈠我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度臺上字第407 號判決意旨參照）。又販毒之人，莫不意圖營利，且毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品販賣交付予買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院106 年度臺上字第853 號判決意旨參照）。

㈡就被告與許素眞之交誼關係，業據證人許素眞審理時證述：我是在10幾年前有朋友帶我去被告住處因而認識被告。後來是我與被告之太太共同在監所執行時當過同學，因此才與被告比較熟一些。我還沒有拜託被告拿海洛因之前，曾經去找被告聊天，開始向被告拿海洛因之後，就只會因為拿毒品才去找被告。我除交錢給被告拿海洛因回來之外，沒有其他原因會去找被告等語（本院卷第186 頁、第190 頁），堪信彼此間並非至親亦無何特殊情誼。然被告3 次與許素眞為海洛因交易時，均收有現金作為代價，而海洛因之取得並非容易，價格亦非低廉，被告與許素眞並無親屬關係亦無何特殊交情，以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣海洛因刑度極重，，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，大費周章向上手購入海洛因後，平白無故義務性、服務性平價轉讓海洛因與許素眞之動機。

㈢況證人許素眞於審理時另證述：被告3 次交付給我海洛因後，我都會當場試用，就是分一點給被告施用海洛因等語（本院卷第207 頁），並經證人許紋智證述：被告將海洛因取回交給許素眞後，許素眞會拿一點海洛因給被告等語（本院卷第217 頁第、221 頁）相互吻合，且為被告承認在許素眞取得海洛因後會一起施用些許海洛因不諱（本院卷第235 頁至第236 頁），是依上開證人證述及被告供述，兼衡客觀之社會環境等一切因素，足認被告主觀上確有販賣海洛因之營利意圖無訛。

八、綜上所述，本件事證明確，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告於犯罪事實一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告3 次販賣海洛因之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重被告前因①竊盜案件，經本院以100 年度易字第60號判決判處有期徒刑4 月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以100年度上易字第309 號刑事判決駁回上訴確定；②贓物案件，經本院以100 年度港簡字第59號判決判處有期徒刑4 月確定；③施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第110 號判決判處應執行有期徒刑9 月確定。前揭①②③案件經本院以101年度聲字第873 號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱甲案）。又因④施用毒品案件，經本院以101 年度訴緝字第39號判決判處應執行有期徒刑10月確定；⑤施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第779 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定。前揭④⑤案件經本院以102 年度聲字第19號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱乙案）。嗣甲案及乙案接續執行，於104 年4 月3 日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第255 頁至第285 頁）可憑，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

三、刑之減輕

㈠毒品危害防制條例第17條第2 項部分：

⒈辯護人為被告辯護表示被告已在偵查中坦承犯行，審理時對於客觀上有為許素眞調取海洛因之事實也不否認，請從寬認定符合偵審自白減輕其刑規定之適用等語（本院卷第239 頁）。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂。而販賣毒品，指基於營利犯意，將自己持有之毒品有償賣予他人，此與代向他人購買後，將毒品交給出資人，為幫助施用毒品者不同（最高法院106 年度臺上字第2889號判決意旨參照）。被告於審理時雖就犯罪事實二、三，均坦承有收取許素眞1 萬7000元價金並為交付海洛因之行為，然始終對於自己所涉販賣海洛因之犯罪事實為否認之供述，當不符上揭規定之減刑要件，辯護人所請自無理由。

㈡刑法第59條部分：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。被告所為販賣海洛因之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為應予非難，然考量被告僅販賣海洛因與許素眞1 人，尚非大量散播海洛因與不特定多數人之情況，其所為販賣海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品與不特定購毒者之毒販而言，尚有重大差異，則以其犯罪情節對照販賣第一級毒品罪法定最低刑度，實過度評價而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定，就被告犯罪事實一至三均減輕其刑。被告上開犯行均有刑之加減，均應依刑法第71條第1 項規定先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，因依法不得加重，故逕減之）。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，且被告3 次販賣海洛因之價格不斐，惡性重大，所為應予嚴正非難，且犯後開脫否認（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），難認有何真誠悔意，惟考量被告販賣海洛因之人數及次數均非鉅，兼衡其國中畢業之智識程度，入監執行前從事資源回收工作，每日收入1000元，離婚、家中尚有1子甫自高中畢業之家庭狀況，再考量其亦有多次施用毒品前科，同有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪信被告亦為沈淪毒海之人，為確保施用無虞方鋌而走險步入販賣之途等一切情狀，認公訴檢察官具體求處被告有期徒刑15年6月尚失之過輕，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

五、被告3 次販賣海洛因犯行均收有報酬1 萬7000元（合計5 萬1000元），爰依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收之，因未扣案，併依同條第3 項之規定，諭知上開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號晶片卡1 張），係供被告用於聯絡販賣海洛因所用之物，有附表編號１至３通訊監察譯文可佐，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之，因未扣案，應依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官李文潔到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。