臺灣高等法院 臺南分院108年度選上訴字第631號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　108年度選上訴字第631號

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

劉賴秋玉

選任辯護人

王正明律師

上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度選訴字第21號中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度選偵字第97、147、317號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉賴秋玉係劉金章之配偶及蕭淑麗、蕭進惠之友人，欲使登記參選民國107年嘉義市第十屆劉厝里里長選舉候選人劉金章、市長選舉候選人蕭淑麗、議員第二選舉區選舉候選人蕭進惠順利當選，竟基於對有投票權之人交付賄賂及預備對有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，接續為下列行為：

(一)於107年8月下旬某日，在蔡吳錦雀位於嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○0號之84住處，將新臺幣(下同)4000元，交付予無前揭投票權之蔡吳錦雀，與之約定每人1000元代價，要求蔡吳錦雀轉交設籍在嘉義市○區○○街000巷00號具前揭選舉投票權之長子蔡輝壕、長媳孫嘉珍（起訴書誤為孫「佳」珍）、次子蔡輝銓、次媳呂秋菊，約定其等於前揭選舉時投票予劉金章、蕭淑麗、蕭進惠；蔡吳錦雀應允轉交（無證據證明有共同行賄犯意聯絡），即於同年9、10月間某日，在其上址住處，將4000元轉交予次子蔡輝銓，並告以其中1000元係蔡吳錦雀約定蔡輝銓於前揭選舉中投票予上述候選人，其餘3000元囑託蔡輝銓再代為轉交予呂秋菊、蔡輝壕、孫嘉珍（無證據證明蔡輝銓有共同行賄犯意聯絡）；蔡輝銓明知劉賴秋玉間接轉交之其中1000元係用以約定投票權為一定行使之賄選對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，應允收受之；並於翌日交付2000元予蔡輝壕，同時轉知上情，告以其中1000元賄賂係約定使蔡輝壕於前揭選舉中投票予上述三名候選人，所餘1000元囑託蔡輝壕再代為轉交予孫嘉珍，蔡輝壕明知劉賴秋玉間接轉交之其中1000元係用以約定投票權為一定行使之賄選對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，應允收受及轉交（無證據證明蔡輝銓有共同行賄犯意聯絡），惟並未將行賄之意思轉知或轉交孫嘉珍，而蔡輝銓亦未將行賄之意思轉知及將賄款轉交予呂秋菊，劉賴秋玉對孫嘉珍、呂秋菊行賄部分均僅止於預備階段。

(二)於107年9月間某日，在嘉義市西區自強街某處，自蔡吳錦雀處得知其孫蔡易成（蔡輝壕之子）亦有上開選舉投票權後，承前對有投票權之人交付賄賂犯意，再交付1000元予蔡吳錦雀，囑託蔡吳錦雀轉知行賄意思並轉交賄賂予蔡易成，約定蔡易成於上開選舉時投票予劉金章、蕭淑麗、蕭進惠，然蔡吳錦雀並未將上情轉知及將賄款轉交予蔡易成，僅止於預備階段。

二、嗣蔡吳錦雀、蔡輝銓、蔡輝壕經警循線查獲，主動交出上開賄款共5000元扣案（蔡吳錦雀所涉投票行賄罪嫌，經檢察官為不起訴處分確定；蔡吳錦雀、蔡輝銓、蔡輝壕所涉投票受賄罪嫌，經檢察官緩起訴處分確定）。

三、案經嘉義市政府警察局、法務部調查局嘉義市調查站移送及臺灣嘉義地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書犯罪事實欄就被告犯行載敘被告劉賴秋玉「在蔡吳錦雀...住處，交付新臺幣(下同)4000元予蔡吳錦雀...，以為約定蔡輝壕...等4人，....支持蕭淑麗、蕭進惠、劉金章之對價」，顯就預備交付賄賂予蔡輝壕等4人等侵害性社會事實揭明起訴，縱起訴法條漏未引用公職人員選舉罷免法第99條第2項預備行賄罪，仍為審理範圍。

二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用，於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告劉賴秋玉於原審及本院審理中自白（警卷第2至7頁、選偵97號卷第97頁、原審卷第203至205頁、本院卷第79頁），核與證人蔡吳錦雀、蔡輝壕、蔡輝銓於警詢及偵訊中證述情節相符；並有嘉義市選舉委員會108年1月22日嘉市選一字第1080000087號函檢附之嘉義市第十屆市長、市議員、里長候選人名單、設籍嘉義市○區○○里○○街000巷00號戶內選舉人名冊影本在卷，及賄款5000元扣案可證；被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按行賄人與受賄之家戶代表如就「交付特定賄賂或不正利益係此家戶於該選舉區實際投票權人為一定投票權行使之對價」，已有認知並約允之，其間對價關係即非未確定，行賄人因而交付賄賂予收賄者、並囑其轉交同戶親屬，即符合投票行賄及預備行賄之構成要件，其中預備行賄行為無待轉告或轉交，即已完成；至於單純代同戶內具有投票權之親友收取行賄款，依一般社會通念，代收者應係基於欲幫助其親友之犯意而收受賄款，尚難認與行賄者有共同行賄買票之犯意聯絡（最高法院100年度台上字第6521號判決意旨參照）。證人蔡吳錦雀為子、媳、孫兒收受賄款，僅單純代收，乃本於至親親屬關係而代收，依一般社會通念，難認其與被告間有共同行賄之犯意聯絡；同理，蔡輝壕、蔡輝銓收受被告對渠等配偶孫嘉珍、呂秋菊之賄賂，均未轉告或轉交，係基於收受賄賂之犯意為之，並無證據證明蔡吳錦雀、蔡輝壕、蔡輝銓與被告間有預備行賄之犯意聯絡，附此敘明。

三、論罪科刑

(一)公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，係刑法第144條賄選罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依公職人員選舉罷免法第99條第1項規定論處。公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之投票行賄罪所稱預備、行求、期約、交付，乃階段行為。其中預備階段，因賄選意思表示尚未到達有投票權之相對人，不發生對方是否允諾之問題；而行求屬賄選者單方之意思表示，亦不以有投票權之相對人允諾為必要；至於期約、交付則須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當。

(二)嘉義市第十屆市長、市議員、里長選舉係公職人員選舉罷免法第2條第2款規定之地方公職人員選舉；核被告透過蔡吳錦雀直接或間接對有投票權之蔡輝壕、蔡輝銓行賄部分，分別經蔡輝壕、蔡輝銓允諾並收受，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪；透過蔡吳錦雀代為轉知行賄意思並轉交賄款予具有投票權之孫嘉珍、呂秋菊、蔡易成部分，因均未轉知或轉交，止於預備，係犯公職人員選舉罷免法第99條第2項之預備投票行賄罪。

(三)被告前開行求、期約賄賂之低度行為，為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。而預備行賄係交付賄賂之前階段行為，預備行賄之低度行為應為交付賄賂之高度行為所吸收，亦不另論罪。

(四)按賄選係侵害國家法益之犯罪，就同一選舉，為同一候選人該次當選之目的，一行為同時對多數投票權人賄選；或於時空密切之情況下，先後多次向多數有投票權人賄選，無論係行求、期約或交付階段，均應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應僅成立一選舉投票賄賂罪（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(一)、99年度台上字第4882、6333號判決參照）。查被告為使前開三名候選人順利當選，就每一候選人而言，所為前開先後對蔡輝壕、蔡輝銓、孫嘉珍、呂秋菊、蔡易成多名投票權人行賄舉動，主觀上均係為達使同一候選人順利當選票數之同一目的，其犯意單一，而以數舉動侵害同一國家法益，且時、地密切不可分，於市長、市議員、里長三種選舉，各係接續犯。

(五)公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之犯罪，如係不同種類之選舉，其目的不同，所侵害國家法益即非單一，即非構成單純一罪，應構成二罪名，倘基於同一行為為之，應依刑法第55條規定論以想像競合犯（最高法院105年度台上字第889號判決參照）；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全同一之行為而言。本件被告交付選舉賄款之目的，分別為市長、市議員、里長三種選舉，為市長候選人蕭淑麗、市議員候選人蕭進惠、里長候選人劉金章賄選，接續對上開蔡輝壕等投票權人行賄，行賄時、地、行賄對象之投票權人完全相同，係依其計畫同時為之，並非偶然為之，各接續犯行完全重疊，為免過度評價，依一般社會觀念，應認評價為與一行為觸犯數罪名之要件相符，依刑法第55條想像競合犯規定，論以一罪。

(六)檢察官起訴書犯罪事實雖未述及「證人蔡吳錦雀收受被告所交付欲行賄蔡輝壕等5人共5000元賄款後之交付情形」，然與已起訴犯罪事實間，有接續犯之一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得一併審究。

四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，按公職人員選舉罷免法第99條第1項規定之交付賄賂而約定為一定行使投票權罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。其科以重刑宗旨，乃考量國內部分民眾因錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行賄、受賄犯行，缺乏罪責感，為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，而科以重刑（立法理由參照），惟倘無視其行賄動機、目的，行賄人數、影響投票權人數及併為其他犯罪等情節差異，一律加諸重刑，殊與比例原則相違，尤於偶發或行賄人數、金額微少等案例，益徵其危害輕微而顯堪憫恕。查被告行賄動機，乃因企使其夫、兼使友人即市長候選人蕭淑麗、市議員蕭進惠順利當選，尚無證據係市長、市議員候選人之固定行賄椿腳，其行賄雖敗壞選舉風氣，然本件收賄人數僅二人，行賄及預備行賄價金僅5000元，難謂對選舉結果有明顯影響，被告未獲不法利益，亦未另犯他罪，其偵查中就為市議員候選人行賄部分自白，於審理中全部自白犯行，較諸一般計畫、組織賄選、擾亂選舉秩序犯罪，情節迥異；依被告不識字之教育程度，智識程度非高，雖於警偵之初否認為市長、里長選舉行賄，然就客觀行賄之事實均予坦認；況年屆七旬、身罹糖尿病、心臟病，伴有腦梗塞之未明示腦動脈血栓、原發性高血壓等疾病，有診斷證明書、出院病歷摘要可參（原審卷第61至103頁），又無其他減刑事由；客觀上顯足引起一般同情，宣告最低度法定本刑，猶嫌過重，顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

五、刑法分則編第143條第2項有關對收受賄賂者沒收賄賂之規定，於107年5月8日刪除，於107年5月23日公布施行；公職人員選舉罷免法第99條第3項有關沒收預備或用以行求期約或交付之賄賂之規定，則於107年4月17日修正，於107年5月9日公布施行（修正後除原用語「犯人」修正為「犯罪行為人」），依特別法優於普通法，有關預備或用以行求期約或交付之賄賂之沒收，應適用公職人員選舉罷免法規定；至若收賄者所犯投票收賄罪，經檢察官依刑事訴訟法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴處分確定，其所收受之賄賂，依同法第259條之1規定，得由檢察官單獨聲請法院宣告沒收之，此為例外規定，且屬檢察官職權之行使，惟如賄賂業已扣押，檢察官又未單獨聲請沒收之情形，基於訴訟經濟之考量，不妨適用公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在投票行賄罪予以宣告沒收；經查：查被告所交付蔡吳錦雀轉交蔡輝壕、蔡輝銓等5人賄款共5000元，業經扣案，且臺灣嘉義地方檢察署檢察官對證人蔡吳錦雀、蔡輝壕、蔡輝銓以107年度選偵字第147、317號緩起訴處分確定（原審卷第113至116頁），並無單獨聲請宣告沒收該賄賂，揆諸前揭說明旨，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，將上開扣案5000元賄賂，宣告沒收。

參、上訴審判斷

一、撤銷改判部分(罪刑部分)

(一)原判決認被告犯行明確，而予論罪科刑，宣告附條件緩刑，固非無見。惟查：公職人員選舉罷免法案件第99條第5項規定：「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑」，就同條第1項投票行賄罪、第2項預備投票行賄罪，於偵查中自白犯行，旨在鼓勵投票行賄者於犯罪後能勇於自新而設，其於偵查中自白，可認有悛悔向善之意，即應予減刑之寬典；又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典（最高法院104年度台上字第689號判決參照）。查投票行賄或預備行賄罪，既以向有投票權人表示使投票予特定候選人為意思表示為犯罪事實要件；被告既於警偵時均供稱：有幫蕭進惠買票，沒有幫蕭淑麗及劉金章買票云云，縱然被告就交付金錢之數額、對象、行賄之投票權人等情自白，惟就要求投票權人投票予特定市長候選人、里長候選人之事實否認，即不能謂偵查中已全部自白，原判決依偵查中自白例減輕其刑，即有未合。

(二)檢察官上訴意旨略以：被告於查獲之初，就為其配偶、市長候選人蕭淑麗行賄部分，仍否認犯行，態度非佳，雖嗣後坦承犯行，惟對其配偶是否知情、買票資金來源等，交代不清，未將策動其買票之人及決意過程供出，難認真誠悔過，原審宣告緩刑及量刑不當云云；惟被告是否另與他人共同行賄、進而供出上游候選人為正犯或共犯，係另涉是否因此獲邀公職人員選舉罷免法減刑寬典事由（同法第99條第5項參照），自不宜因被告否認另有資金提供者或上游共犯，而為不利評價、指為無衷心悔悟；又宣告緩刑與否，核屬法院得依職權裁量之事項，法院除審查被告是否符合緩刑之法定要件，仍應就被告有無暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；如無濫用裁量權之情形，即不能任意指為違法；原審雖有誤依偵查中自白例減刑之違誤，惟上訴後由本院另以刑法第59條酌減其刑，所為附條件緩刑，並無失當，上訴意旨對原審量刑及宣告緩刑之指摘，為無理由。

(三)惟原判決既有上述減刑違誤之處，自難維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治基石，攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選敗壞選風、抹滅民主政治，其為市長、市議員、里長三種選舉行賄，影響選舉之公正性之損害；兼依其臺灣高等法院被告前案紀錄表、診斷證明書等，審酌被告未曾犯罪之素行、為行賄人數及金額非高，及已屆七旬高齡、患有高血壓、糖尿病、心臟病等疾症、長年擔任市政府志工、並不識子、已婚與育三名子女、平時與配偶同住等智識程度、生活狀況，及被告行賄之動機及坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，宣告褫奪公權。

(四)另審酌被告未曾受徒刑以上刑之宣告，一時短於思慮，觸犯本案犯行，事後均坦承犯行，深表悔悟，被告並願意捐款公庫，以求處緩刑，經此偵、審程序，被告當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為被告所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑，並依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付80萬元，及應於判決確定之日起8月內，接受法治教育課程20小時；同時依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，均如主文第2項所示。

二、上訴駁回部分(沒收部分)檢察官就本案全部提起上訴，就沒收部分並未敘明違法不當之理由，經核原判決敘明被告交付行賄及預備行賄之賄賂共5000元，業已扣案，不問屬於犯人與否，均依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定沒收之，揆其認事用法(詳前述)，並無違誤，此部分上訴，並無理由，爰予駁回。

肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項、第113條第3項，刑法第11條、第55條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款規定，判決如主文。

本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官吳明駿提起上訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。