臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第643號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第643號

上訴人

即被告

江漢章

指定辯護人

陳清白律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第314 號中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第2354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：江漢章明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第二級毒品，依法不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其使用之門號0000000000行動電話作為聯絡工具，於附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號所示之交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予謝惠卿（各次交易過程詳見附表所載）。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、審判範圍：本件原審判決後，被告就原審判決有罪部分提起上訴，嗣被告於本院就轉讓禁藥部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書附卷可參（見本院卷第125 頁），是本件審判範圍應僅限於被告販賣毒品罪部分，先予敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。經查：本判決所引用之其餘供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第117-119 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。

三、證明力部分：

㈠訊據被告固坦承於附表編號1 、2 「通訊監察譯文」欄所示時間，謝惠卿均有以門號0000000000號行動電話與其使用之門號0000000000號行動電話聯絡，且各次結束通話後，被告確有於附表編號1 、2 所示時間、地點與謝惠卿見面，並交付甲基安非他命予謝惠卿之事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：這2 次我有拿甲基安非他命給謝惠卿，但沒跟謝惠卿拿錢，我是有欠謝惠卿錢，但是拿甲基安非他命給她沒有要抵債的意思。選任辯護人則為其辯護稱：證人謝惠卿於原審所證稱被告於民國108 年1 月16日交付甲基安非他命抵債等情，與被告於偵查及原審之自白相符，足見被告所辯為真，則被告所積欠之債務既未清償，且兩人又有抵債之共識，是被告所辯交付甲基安非他命係為抵債乙節，應可採信，被告主觀上無營利之意圖，被告僅構成轉讓禁藥犯行。

㈡經查：被告於附表編號1 、2 「通訊監察譯文」欄所示時間，使用門號0000000000號行動電話，與謝惠卿所持用門號0000000000號行動電話聯絡，並有如同欄所示之通話內容，且各次結束通話後，被告確有於附表編號1 、2 所示時間、地點與謝惠卿見面，交付甲基安非他命予謝惠卿之事實，業據被告所不否認（見本院卷第119-120 、154 頁），核與證人謝惠卿於原審審理時之證述相符（見原審卷第164-169 頁），並有證人謝惠卿指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告使用門號0000000000號行動電話與證人謝惠卿間之通訊監察譯文、本院107 年度聲監續字第766 號通訊監察書暨電話附表各1 份附卷可稽（見警卷第43-47 、66-68 頁），此部分之事實，首堪認定。

㈢被告上揭2 次交付甲基安非他命予證人謝惠卿，係證人謝惠卿向被告購買乙情，業據證人謝惠卿於偵查中證稱：我用0000000000打給他的手機，我都看之前的通話記錄打給他；我跟他買安非他命他都先過來跟我拿錢，過了1 、2 小時之後才把甲基安非他命拿給我（見偵卷第75-76 頁），證人謝惠卿更於原審審理時具結證稱：門號0000000000是我大嫂的電話，是她借我使用，已經還給她了，我的行動電話是0000000000，107 年12月間至108 年1 月間，上述2 個門號只有我使用，有時我會輪流用2 支電話打，我沒輸入被告的電話，都是從通話紀錄裡面找電話回撥；附表編號1 「通訊監察譯文」欄的2 通通聯對話，應該是聯絡拿甲基安非他命的事情，電話打完後，被告先到我家找我，我先拿新台幣（下同）1,000 元給被告，被告離開後，約隔1 至2 小時再到我家，把甲基安非他命交給我，被告是拿自己的毒品或向別人買來賣我的，我不清楚；附表編號2 「通訊監察譯文」欄的通聯對話就是我要跟被告拿甲基安非他命，譯文中講到拿500 來還我，是我們的暗語，所以我特別說那樣聽懂嗎，電話打完後，是隔天下午1 點多被告來我家見面，被告說他沒錢，就拿毒品給我，我接受了毒品，所以這次被告是拿500 元甲基安非他命給我，因被告欠我500 元，所以我沒拿錢給被告，讓被告用甲基安非他命抵債等語明確（見原審卷第165-170、172 、175 頁），證人謝惠卿除就附表編號2 部分究係抵債抑或有實際交付現金乙情前後所述不一外，其餘就附表編號1 、2 均係向被告購買甲基安非他命乙情，前後證述均屬一致，並無齟齬。且以證人謝惠卿就被告被訴於108 年1 月8 日販賣甲基安非他命部分，另證稱：該通話純粹就是放玻璃球，和甲基安非他命交易無關（見原審卷第166-167 頁），顯然謝惠卿於原審係經當庭閱覽各次與被告之通訊監察譯文後，逐一回憶與被告通話、見面之過程而為證述，並無混淆不清或刻意誣陷被告之虞，是其就附表編號2 部分之證述，當以原審證述之內容較為可信。

㈣再就被告使用門號0000000000號行動電話與證人謝惠卿間之通訊監察譯文（見警卷第47頁）內容以觀，其中附表編號1部分，於當日14時51分50秒聯絡時，證人謝惠卿相約被告於1 小時過後見面，在被告回稱無法在1 小時過後抵達，證人謝惠卿仍不忘向被告催促勿超過17時，惟證人謝惠卿旋於當日14時57分15秒時再聯絡被告，表示自己要立即返回住處，要求被告立即前來，顯示證人謝惠卿希望儘速與被告見面，此與施用毒品之人急於取得毒品以抵癮之情境相符；另附表編號2 部分，證人謝惠卿於當日22時51分0 秒與被告聯絡時，乃向被告表示：「你今天跟我借錢，那你明天拿500 來還我就好了，那樣聽得懂嗎？」、「大概中午那邊喔」等語，對話內容已表明相約見面之目的及時間，並均獲被告應允，而證人謝惠卿之真意，應在暗示被告於翌日中午若無法返還500 元借款，得以500 元之毒品抵銷債務，否則，倘為一般借款之返還請求，證人謝惠卿實無在首句對話結尾時向被告表示「那樣聽懂嗎？」一語之必要。是上開通訊監察譯文之對話內容與證人謝惠卿前揭證述內容相互契合，而足以擔保其所為證述之真實性。

㈤被告於偵查中曾供稱：我曾向謝惠卿借錢，後來我沒辦法還錢，謝惠卿叫我用甲基安非他命抵債，我印象中有2 、3 次（見偵卷第177 頁），於原審更供稱：108 年1 月15日謝惠卿不是要跟我買毒品，是我跟她借錢，她跟我說我沒有錢就拿毒品來抵，我隔天有拿500 元毒品跟她抵債；107 年12月29日下午連絡後見面，也是拿甲基安非他命抵1,000 元債務；（針對起訴書附表一、編號2 、4 部分〈即本判決附表編號1 、2 部分〉，依照你今日陳述，雖與謝惠卿所陳述之販賣情節不同，但法律認定上還是屬於販賣，是否承認這兩次販賣第二級毒品之犯行？）我承認，但事發經過是依照我所述的為準（見原審卷第33-34 、36頁）。則除就107 年12月29日究竟有無向謝惠卿收取1,000 元部分與謝惠卿之證述有所出入外，被告上開供述亦不否認曾於前揭時、地，交付甲基安非他命予謝惠卿以抵償債務之事實，亦足以印證謝惠卿所證述於上開時、地向被告購買甲基安非他命等情，應可採信。

㈥由上開事證勾稽以觀，證人謝惠卿已於閱覽通訊監察譯文後，清楚證述2 次毒品交易之細節經過，且其所陳述內容亦與通訊監察譯文之對話內容相互契合，並與被告前揭供述無重大歧異。從而，附表一編號1 部分，被告係向證人謝惠卿直接收取價金，嗣交付毒品予證人謝惠卿，自己完遂買賣之交易行為，縱其所交付之毒品，係另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，且因上游毒販與證人謝惠卿間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，是本次毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。另附表編號2部分，被告於通話聯絡時已知證人謝惠卿表達得以毒品抵償500 元債務之意，於翌日被告則交付甲基安非他命予證人謝惠卿，並為證人謝惠卿所接受，故被告以其所交付之甲基安非他命向證人謝惠卿抵銷500 元債務乙事，雙方應已心照不宣，仍具備有償交易毒品之外觀，應無疑問。

㈦被告辯解及辯護人之辯護意旨為本院所不採之理由：

⒈關於附表編號1 部分，被告先於原審訊問時供稱：107 年12月29日下午聯絡後見面，也是拿甲基安非他命抵1,000 元債務云云（見原審卷第34頁），再於原審準備程序時供稱：我拿毒品給謝惠卿，沒有跟她拿錢，我是有欠她錢，但她跟我說若沒錢就拿毒品來抵債，我們見面時沒有針對提供毒品後如何處理價金，或是否要抵債再做交談云云（見原審卷第101 頁），又於原審審理時改稱：107 年12月29日與謝惠卿電話聯絡，是我欠她錢，那天我要還謝惠卿錢，應該有見面，她說小孩要讀幼稚園，我還她1 、2,000 元；當日我有拿甲基安非他命給謝惠卿，拿的量都一些而已，因為快要過年很貴，而我有欠謝惠卿錢，不好意思跟謝惠卿收錢云云（見原審卷第225-226 、228 頁）。顯見被告對於本次交付甲基安非他命予證人謝惠卿，是否欲向證人謝惠卿抵償1,000 元之債務，前後所述已有不一，況依其於原審審理時所述，與證人謝惠卿見面後既有還款1 千至2 千元，其另行交付價昂物稀之甲基安非他命時，豈有囿於積欠債務之緣故，不向證人謝惠卿收取價金之理？參以證人謝惠卿於原審審理時已明確證稱：被告有欠我2 萬多元，但這跟拿毒品沒有關係，2 萬多元跟附表編號1 這次交易的錢是不同的等語（見原審卷第171 頁），再觀諸雙方之通訊監察譯文（見警卷第47頁），相較於附表編號2 之通話，證人謝惠卿已暗示被告得以毒品抵償500 元債務，則於附表編號1 該次證人謝惠卿若有意使被告得以毒品抵債，豈有於雙方對話中隻字未提之理？抑有進者，證人謝惠卿於通話初始，即向被告表示：「你等下去我家」，並要求被告「別超過5 點」，而被告於通話中均對謝惠卿言聽計從，並無反對之意，倘若被告係無償轉讓甲基安非他命予謝惠卿，應係謝惠卿有求於被告，豈有被告又依謝惠卿所指示之時間，攜帶甲基安非他命前往謝惠卿住處，將甲基安非他命無償轉讓予謝惠卿之可能？從而，附表編號1 該次相約見面後之情節，應以證人謝惠卿所述較為可採，被告之辯解除前後歧異外，亦悖於常情，不足採信。

⒉附表編號2 部分，被告已於偵查及原審訊問時坦稱本次交付甲基安非他命予證人謝惠卿，係抵銷500 元債務等語，業如前述，其嗣後雖改稱交付甲基安非他命並非抵債云云，惟依上說明，證人謝惠卿在與被告見面前之通話聯絡中，已表達得以毒品抵償500 元債務之意，被告復於翌日依約交付甲基安非他命予證人謝惠卿，並為證人謝惠卿所接受，足徵被告以其所交付之甲基安非他命向證人謝惠卿抵銷500 元債務乙事，雙方已有意思合致之默契，屬有償之交易行為，亦屬明確。

⒊辯護人雖主張被告2 次所為僅構成轉讓甲基安非他命云云，惟就附表編號1 部分，不論被告所辯為抵債或非抵債，均不為本院所採信，已析論如上，則本次既為現金交易，自非轉讓甲基安非他命之行為。至附表編號2 部分，本院認定之交易方式固為被告以毒品抵償其對證人謝惠卿之500 元債務，然所交付之毒品數量多寡，均由被告所決定，證人謝惠卿僅有接受而無爭執，被告所交付之毒品，其購入之原價格為何，是否概無從量差或價差中牟利而不具營利之目的，均未見辯護人有何指明（至被告就本案2 次販賣毒品行為，何以具營利意圖，詳下述），自難僅因本次屬以債務抵償之交易方式，即認被告所為僅構成轉讓禁藥。

㈧按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問（最高法院105 年度台上字第1684號判決要旨參照）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。是舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630 號判決要旨參照）。經查：被告為智識正常之成年人，且其先前曾多次施用第二級毒品遭法院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第69-76 頁），是其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，且毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典，當知之甚稔。且依被告供稱：我和謝惠卿的先生認識，但我和謝惠卿沒有關係（見原審卷第225 頁），可徵其與證人謝惠卿間並非至親，亦無深交之特殊情誼，則於有償交易毒品之過程，倘無從中賺取量差或價差，抑或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付毒品予他人。又本案並無其他證據足資證明被告2 次將毒品交予證人謝惠卿，係按同一價格轉讓，確未牟利之情況，是被告係基於營利之意圖，販賣甲基安非他命予證人謝惠卿以牟利，應堪認定。

四、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日施行，修正前之法定刑原為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後變更為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項論處。

二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告上開二次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、被告前因施用毒品案件，分別經：㈠臺灣嘉義地方法院以104 年度嘉簡字第1468號、第1594號、105 年度易字第267 號判決各判處有期徒刑4 月、6 月、6 月確定後，由同院以105 年度聲字第842 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年確定；㈡同院以105 年度嘉簡字第1063號判處有期徒刑4 月確定；㈢同院以106 年度嘉簡字第550 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開案件經接續執行，於107 年3 月21日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於107 年4 月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第72-77 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，經考量被告構成累犯之犯罪紀錄，均為施用毒品案件，而被告已因毒品犯罪歷經一定期間之自由刑矯正，仍無法遠離毒品，於執行完畢後不到1 年時間，即再犯本案各罪，足見被告對刑罰之反應力薄弱，主觀上具有特別惡性，認適用刑法第47條第1 項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，均應依上揭規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。

五、辯護人另主張被告於偵查及審判中已針對犯罪構成要件自白，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定。惟按，毒品危害防制條例第17條第2 項關於「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。對毒品案件而言，販賣毒品與合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘未肯定供述有毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰之評價原因，屬販賣毒品罪之重要構成要件事實，如對販賣毒品犯罪之營利意圖一節，未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院106 年台上字第3983號刑事判決意旨參照）。經查：被告於108 年5 月13日偵查中僅供稱：我曾向謝惠卿借錢，後來我沒辦法還錢，謝惠卿叫我用安非他命抵債，我印象中有2 、3 次（見偵卷第177 頁），其他於警詢及偵查中之供述均否認有販賣甲基安非他命予謝惠卿，則被告於偵查中非但未就附表編號1 犯行之主要部分犯罪事實為肯定供述，甚且均否認有販賣毒品行為，顯然未就意圖營利此重要構成要件事實自白犯罪，尚難認其於偵查中已就販賣毒品之犯罪行為自白，縱使被告於原審訊問時曾一度就販賣毒品為認罪之表示，仍無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。

六、維持原判決之理由：

㈠原審依前揭事證：

⒈適用毒品危害防制條例第4 條第2 項(修正前) 、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定；

⒉並審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；兼衡被告各次販賣毒品之金額尚非甚鉅，就販賣獲利部分應屬有限，且本案中流通之對象僅有1 人，併參其否認販賣毒品犯行之犯後態度，暨其自述國中畢業之智識程度、離婚、1 個成年子女、2 個孫子、先前為綁鐵工、日薪1,800 至2,000 元之家庭與經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，並定應執行刑有期徒刑8 年；

⒊另就沒收部分，敘明未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1 張）為被告胞姐申辦並贈送給被告使用，已據被告於原審供陳明確（見原審卷第103 、222 頁），上開行動電話則為被告使用與證人謝惠卿事先聯絡見面，以進行本案2 次毒品交易，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，且因未據扣案，依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告就附表所示2 次販賣第二級毒品犯行，編號1 部分取得1,000 元之對價，編號2 部分雖未取得現金，但抵償其對證人謝惠卿500 元之債務，均屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就扣案之門號0000000000號行動電話，認並無證據顯示與本案犯罪事實有關聯性，爰不併予宣告沒收。

㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前詞否認犯行指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第368 條。

二、刑法第2條第1項前段。本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

本判決論罪科刑條文：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。