臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第727號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第727號

上訴人

即被告

劉哲延

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第793 號中華民國109 年3 月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第7217、7469、7491、7773、

8008、8605、8762），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉哲延於民國108 年5 月22日出監後，透過不詳網站之招募廣告，參與自稱「王家華」、通訊軟體「易信」中暱稱「李小龍」及其他真實姓名年籍不詳之多數成員所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織即詐欺集團，基於三人以上共同冒用公務員名義及不正利用自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡，擔任拿取存摺、金融卡及提領款項（俗稱「撿包」）之工作，分別為下列詐欺行為：

㈠劉哲延與「王家華」、「李小龍」及所屬詐欺集團成員意圖為自己之不法所有，基於3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，於108 年7 月2 日10時許起，先由詐欺集團成員分別假冒中華電信客服人員、臺北市政府警察局士林分局偵查隊小隊長、臺灣臺北地方檢察署檢察官，接連打電話給黃姝雅，佯稱黃姝雅的身分被他人冒用，涉及洗錢案件，必須監管黃姝雅名下之金融帳戶云云，使黃姝雅陷於錯誤，遂依指示將名下之郵局（帳號：00000000000000000 號，下稱郵局帳戶）、台灣銀行、華南銀行之存摺共3 本、郵局金融卡1 張裝入夾鏈袋中，於同日15時許，放置在嘉義縣○○市○○里○○000 號之廟宇香爐旁。劉哲延則依「李小龍」之指示，從桃園搭車南下，於黃姝雅放置上揭物品後不久，前至上開地點取走該等物品。再於同日15時9 分至11分，劉哲延徒步前至嘉義縣太保市169 之1 號太保郵局之自動櫃員機，插入郵局帳戶之金融卡，並輸入詐欺集團成員向黃姝雅騙取而得之金融卡密碼，使自動櫃員機誤認其係有權持用該卡之人，而接續自該帳戶內提領新臺幣（下同）6 萬元、6 萬元、2 萬9千元得逞。劉哲延提領完上揭現金後，便依指示將上揭金融帳戶資料放置在「李小龍」指定之地點，而獲取1 萬元之報酬。

㈡劉哲延與「王家華」、「李小龍」及所屬詐欺集團成員意圖為自己之不法所有，基於3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於108 年7 月4 日13時10分許起，先由詐欺集團成員分別假冒臺北市政府警察局士林分局警員、臺灣士林地方檢察署檢察官，接連打電話給侯雪敏，佯稱侯雪敏前1 日因涉及洗錢案而交付之30萬元現金（侯雪敏於108 年7 月3 日遭詐騙之部分，無證據證明劉哲延客觀上有參與及主觀上已知悉），流水編號不符，需要再從名下帳戶提領現金進行比對云云，致侯雪敏因而陷於錯誤，於同日14時許從農會提領38萬2 千元現金，欲依指示在嘉義縣中埔鄉社口村侯雪敏住處附近交給詐欺集團成員，惟侯雪敏在包裝現金、尚未交付前，即在其子凃柏章之點醒下，始知受騙。另一方面，劉哲延則依「李小龍」之指示，從桃園搭車南下，於同日14時許前至侯雪敏住處附近欲收取贓款，惟徘徊數分鐘後，在「李小龍」知悉騙術被拆穿而來電通知之情形下，便迅速逃離現場而僅止於未遂之階段。

二、案經黃姝雅、侯雪敏分別訴由嘉義縣警察局水上分局、嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告劉哲延坦承不諱（警4776卷第2 至4 頁，警6780卷第12至14頁，偵7469卷第43至47頁，原審卷第214 、231 至232 頁，本院卷第118 、214 頁），核與證人黃姝雅、侯雪敏、凃柏章指證之情節相符（警4776卷第7至8 頁，警6780卷第16至25頁，偵7217卷第59至61頁，原審卷第227 至229 頁），復有監視器影像翻拍照片2 張、郵局帳戶之交易明細表（警4776卷第6 、15頁）等資以佐證。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠組織犯罪條例之論斷：

⒈按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則是評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109 年度台上字第3945號判決意旨參照）。

⒉按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。此外，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

⒊本件被告於108 年5 月22日出監後，於108 年5 月24日0 時7 分許在桃園參與本案詐欺集團之詐欺犯行，該案現由臺灣桃園地方法院公股以109 年度原訴字第48號審理中，在該案被告有7 次詐欺犯行（含追加及併辦），此有該案起訴書附表編號2 、追加起訴書、移送併辦意旨書、本院公務電話紀錄查詢表附卷可按（本院卷第131 至173 、199 至208 頁），被告於本院審理供稱本案與上開案件乃同一組織（本院卷第118 、214 頁），觀之該案共犯亦有「李小龍」、「王家華」等人，足徵與本案確屬同一組織，至為明確。惟上開詐欺犯行係於109 年2 月24日偵查終結起訴，本件則於108 年11月27日繫屬法院，有前案紀錄表及原審收文章可按（原審卷第1 頁），依據前開說明，本件為數案中「最先繫屬於法院之案件」，故「本件」被告所犯事實一㈠犯行，應論以「首次」加重詐欺犯行，而與參與犯罪組織罪論以想像競合，至臺灣桃園地方法院109 年度原訴字第48號則因該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，避免於過度評價及悖於一事不再理原則。

㈡核被告事實一㈠所為，係一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，上開3 罪為想像競合犯，應從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之3 人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。

㈢核被告事實一㈡所為，則係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。此犯行雖仍繼續參與犯罪組織即詐欺集團，因就其參與犯罪組織行為之部分，已在事實一㈠予以評價，此部分犯行，僅論以加重詐欺罪即為已足。

㈣被告與「王家華」、「李小龍」及其等所屬之詐欺集團成員，就本案各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告所犯事實一㈠、㈡各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之加重：被告前因2 次竊盜、1 次施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度聲字第681 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定；復因2 次施用毒品案件，經桃園地院以104 年度審訴字第996 號判處應執行有期徒刑1 年3 月，並經臺灣高等法院以104 年度上訴字第2547號駁回上訴確定。上揭2 案接續執行，甫於108 年5 月22日徒刑執行完畢出監，此有前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告所犯前案，已有竊盜案件，卻再犯本案同為財產犯罪之詐欺案件，加以被告係於出獄後隨即加入詐欺集團此一犯罪組織（詳下述），而為本案犯行，足見被告對之前刑罰執行，無相應感受，刑罰反應力薄弱。加以本案為1 年以上有期徒刑之罪，非屬最低法定本刑有期徒刑6 月之罪，縱依累犯加重最低度刑，亦難認即會使人身自由遭受過苛之侵害，而有罪刑不相當之情形（即不會因有無加重最低度刑，而有得否易科罰金或易服社會勞動之差異）。從而，本院認依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，並無違罪刑相當，均應加重其刑。

㈦刑之減輕：事實一㈡部分，被告雖共同參與實施犯行，但本次犯罪並未發生詐得財物之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並先加後減之。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告此部分事證明確，論罪如上，並審酌被告高職畢業之智識程度，未婚無子，入監服刑前與父母同住之家庭狀況，原本從事看護工作，生活勉能維持，除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其另有施用毒品、寄藏子彈、持有毒品、搶奪等案件，可謂前科累累，此有前案紀錄表份在卷可憑，非詐欺集團之主控者，為接受詐欺集團指示，而負責取存簿暨領款之車手，屬外圍之角色，本案所為，致告訴人黃姝雅受有14萬9,000 元、存摺3 本、金融卡1 張之損害，另幸因告訴人侯雪敏即時發現，未將已提領出來之38萬2 千元交付被告，而未實際受有損害之犯罪情節，犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年7 月、10月，定應執行有期徒刑1 年10月。復說明：

⒈按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。然而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，應由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年台上大字第2306號刑事裁定意旨參照）。因此，被告就犯罪事實一㈠部分，雖依刑法第55條規定，僅從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，但仍應考量有無依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，對被告宣告強制工作之必要。原審審酌被告行為時33歲，年輕力壯，卻不思勤奮工作來賺取生活所需，竟為快速獲取金錢，加入詐欺集團。此外，被告前有搶奪、竊盜等財產犯罪，於構成累犯之案件執行完畢後，猶不思悔改，竟在出獄後不數日就加入詐欺集團，並多次為加重詐欺犯行（除本案外，被告於108 年5 月22日出獄後，另有2 次加重詐欺犯行，經原審法院以108 年度訴字第503 號判決有罪確定），且被告就本件組織有多次詐欺犯行在桃園地方法院審理中，業如上述，顯然已有犯罪習慣及懶散成性之情形。從而，本院考量被告於本案中參與犯罪組織之情節、行為之嚴重性、表現之危險性、未來行為之期待性，認為已達保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰依法宣告被告應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年。

⒉被告為本案犯行，已實際獲得1 萬元之報酬，業據被告供陳在卷（原審卷232 頁），此部分之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。

㈡被告提起上訴，以本件不適用組織犯罪條例及強制工作為由，指摘原判決違誤云云（本院卷第118 、214 頁），然最新實務見解以數案中「最先繫屬於法院之案件」中之首次，論以組織犯罪條例，本件雖非事實上首次，然本件繫屬在前，自有組織犯罪條例之適用。被告甫出監即犯多次加重詐欺罪，業如前述，顯有犯罪習慣，自有強制工作之必要，是其上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。

前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。