臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

張宏銘

選任辯護人

即法扶律師 洪銘憲律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第983號，中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第7875號、109年度營偵字第1389號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張宏銘明知海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，係屬毒品危害防制條例第2條第1款及第2款所列之第一、二級毒品，甲基安非他命並為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，均不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠張宏銘意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之蘋果廠牌IPHONE6S+行動電話之通訊軟體LINE做為聯絡方式，於附表編號1、2所示時間、地點，以各該編號所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予沈盈均、郭坤憲，分別得款如各該編號所示；復於附表編號3所示時間、以該編號所示方式欲販賣第二級毒品甲基安非他命與沈盈均，雙方達成協議後，因被告遭警緝獲而未遂（詳細販賣毒品之對象、時間、地點、交易方式、毒品數量、價金、既遂或未遂見附表編號1-3所示）。

㈡基於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表編號4、5所示時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命與馮秋義、吳進龍（犯罪時間、地點、轉讓毒品之種類、數量、受讓人均如附表編號4、5所示）。

㈢嗣經員警對張宏銘進行跟監蒐證，並於109年1月3日11時30分許，在嘉義市○○市○○○路○段00號地下2樓停車場，將其緝獲歸案時就扣案之其持用之蘋果廠牌IPHONE6S+行動電話進行採證，因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、嘉義縣警察局朴子分局移送報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告、辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。

乙、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊及原審、本院審理中坦承不諱，並有下列證據足資佐證：

㈠附表編號1、3販賣第二級毒品甲基安非他命與沈盈均部分之事實，業據證人沈盈均於警、偵訊中證述向被告購買甲基安非他命之情節明確（警1卷即第2126號卷第2-5頁、他字卷第244-245頁），並有沈盈均與被告於109年1月2日的LINE通訊軟體對話紀錄截圖可稽（警1卷第7頁）。

㈡附表編號2販賣第二級毒品甲基安非他命給郭坤憲部分之事實，另據證人郭坤憲於警、偵訊中證述向被告購買毒品之情節（警2卷即第6298號警卷第19-21頁、他字卷第47-49頁）；並有臺南市政府警察局刑事警察大隊於108年12月16日10時55分許在在臺南市麻豆區新生南路192巷內之現場蒐證照片（警2卷第10-11、36頁、他字卷第27、61、187頁）可佐。

㈢附表編號4轉讓第一級毒品海洛因給馮秋義部分之事實，另據證人馮秋義於警、偵訊中證述受讓海洛因之過程在卷（警2卷第53-54頁、他字卷第169頁），復有108年12月23日17時30分許在臺南市○○區統一超商○○○門市對面車道之現場蒐證照片（見警2卷第12頁、他字卷第95、191頁）可稽。

㈣附表編號5轉讓第二級毒品甲基安非他命給吳進龍部分之事實，另據證人吳進龍於警、偵訊中證述受讓甲基安非他命之情節明確（警2卷第33頁反面-34頁反面、他字卷第85-867頁），並有108年12月16日12時36分許在臺南市○○區○○路000號真便宜汽車百貨前之現場蒐證照片（他字卷第189頁）在卷可稽。

㈤綜上各證據相互參酌，足認被告自白與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白堪予採信。

㈥至被告雖辯稱其未取得附表編號1販賣甲基安非他命之10,000元價金云云。但查，證人沈盈均在偵查中證稱：「大概是我去年10月份要搬去北部前跟他購買，當時是在新營火車站的前站跟他交易，就是跟他買1萬元甲基安非他命1錢，我當場就以現金付清價款，我在今年1月2日傳上開訊息就是因為無法跟他面交，才請他用寄的」、「對於張宏銘所述關於1月2日訊息部分我沒意見，但關於我跟張宏銘在108年10月間在新營火車站交易甲基安非他命的部分，我當時確實把錢付清了，不然我之後在訊息裡要再跟他買，他怎麼會理我」等語（他字卷第244頁）。證人沈盈均明確證稱附表編號1部分，其於購買毒品時即已將毒品價金1萬元交付被告；再衡諸被告販賣毒品既為牟取利潤（詳後述），而本件販毒款項又高達1萬元，若沈盈均與被告第一次毒品交易時未付款，衡情被告豈有數月未向沈盈均追討此筆款項，竟又於附表編號3所示時間，以通訊軟體LINE與沈盈均達成交易1萬元甲基安非他命之協議，且於通訊中隻字未提附表編號1積欠之毒品價款之理，足認證人沈盈均證稱其已將附表編號1款項交與被告等語非虛，被告辯稱其未取得該筆款項，尚難採信。

二、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，非可公然為之，為一般民眾普遍認知之事，且因其法定刑責甚高，若非有利可圖，當無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又販賣毒品並無公定價格，且容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。經查，被告與沈盈均、郭坤憲並無特別情誼，自無甘冒遭警查獲判處重刑之風險，平白無償轉讓毒品與沈盈均、郭坤憲。且被告於偵查中供稱其販賣甲基安非他命與郭坤憲、沈盈均分別可獲利約100-200元、700-800元（他字卷第215-216、256頁），足見被告為附表編號1-3之毒品交易時，確有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告如附表編號1-5之犯行，均堪以認定。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月施行：

㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之規定雖未變更該條項之構成要件，但提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正後之規定並未有利於被告。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，可見修正後之規定，須於偵查及歷次審判中均自白者，始可依該條項減輕其刑，修正後之規定亦未有利於被告。

㈢比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

四、論罪部分：

㈠海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。又安非他命類藥品業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨、最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

㈡核被告附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；附表編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢被告附表編號1-4販賣（既、未遂）或轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告附表編號5持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）；而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另論罪，附此敘明。

㈣被告如附表編號1-5所犯之數罪，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕：１被告前因槍砲、偽證等案件，經分別判處罪刑確定，再經原審96年度聲減字第3692號裁定減刑，並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑3年9月確定；其入監執行另犯擄人勒贖案件應執行之殘刑6年6月26日，再接續執行上開應執行刑，於104年9月4日縮短刑期假釋，105年8月14日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。本院審酌被告所犯上開之罪與本件間，其犯罪類型、態樣均不相同，罪質互殊，尚難僅依被告前案受徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形；復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，爰依釋字第775號解釋意旨，就本案所犯之罪，不予加重其最低本刑。２被告附表編號3部分，其已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。３毒品危害防制條例第17第1項、第2項減刑部分：

①附表編號1-4部分，被告於偵、審中均坦承犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕（附表編號1-2、4）或遞減輕（附表編號3）其刑。

②被告於警詢中供稱本件毒品係向上游王思淵購得，經本院向臺南市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）函詢結果，確有因被告之供述查獲毒品上游王思淵，有該刑事警察大隊南市警刑大科偵字第1100131569號函附之職務報告及刑事案件報告書、臺南地檢署南檢文誠109偵7875字第1109018852號函檢附之起訴書可按（本院卷第113-120、129-136頁）。稽之該起訴書所載，王思淵涉嫌於附表一編號1所示之108年12月28日2時許販賣第一級毒品海洛因0．5台兩、甲基安非他命1台兩與被告，另於附表三編號1所示同年月16日2時許販賣第二級毒品甲基安非他命0．5台兩與被告；上揭王思淵涉嫌販賣第二級毒品與被告之時間，是在本案附表編號2、3被告販賣第二級毒品既、未遂之前，兩者犯罪時間相近、毒品種類相同，被告供述此部分毒品來源是向王思淵購得，並非無據，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出來源減刑規定，爰就被告附表編號2、3部分，依該條項規定遞減輕其刑。惟被告附表編號4轉讓第一級毒品之犯罪時間（108年12月23日17時30分）則在王思淵108年12月28日2許販賣海洛因與被告前，難認被告附表編號4之海洛因是源自王思淵；另被告如附表編號1犯罪時間在王思淵上開販賣第二級毒品甲基安非他命之前，亦難認此部分有因被告之供述而查獲王思淵，尚難依上開規定減輕其刑，被告及辯護人辯稱此部分仍應予減刑，自無可採。

③被告如附表編號5轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，既優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，基於法律整體性適用不得割裂之原則，無從依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定予以減輕其刑，併此指明。４被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

①刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，雖難免輕重失衡；但刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、51年台上字第899號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

②茲查，被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，仍無視國家禁令及政府反毒政策，而為本件犯行，助長毒品氾濫，且對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題；而其為心智正常之人，並非無謀生能力，不思正當途徑獲取金錢，及避免毒品危害國人之身心健康，因而犯本件販賣第二級毒品罪，已難謂有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予科處修正前毒品危害防制條例第4條第2項法定最低度刑有期徒刑7年，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在；且被告附表編號2、3販賣第二級毒品之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定分別減輕其刑，附表編號3復再依刑法第25條第2項規定減刑後，其法定最低度刑已1年餘或不足1年，另附表編號1經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低度刑為3年6月，均難認有情輕法重之情事，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，被告辯護人此部分所辯，亦無足取。

五、撤銷改判部分：

㈠原審以被告附表編號1-3罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：①原判決事實欄認被告分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於「附表」所示時間、地點，販賣附表所示數量之甲基安非他命予附表所示對象（原判決第1頁）。但依原判決附表所示，附表編號1-3為被告販賣第二級毒品既、未遂部分，附表編號4、5則為被告轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，是原判決事實欄就被告販賣第二級毒品究是該附表何編號之事實並未載明，致事實與附表不符。②附表編號2、3部分，被告有因供出毒品來源因而查獲王思淵，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，已如前述，原審認被告不符合該條項減刑規定，顯有不當。被告上訴指摘原判決就附表編號1部分未依該條例第17條第1項規定減刑，且未依刑法第59條酌減其刑不當，雖無理由，但其上訴指摘原判決附表2、3未因其供出來源查獲王思淵而減刑，則為有理由，且原判決另有上開①可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決1-3罪刑部分予以撤銷改判；另原判決所定之執行刑亦失所附麗，應一併撤銷。

㈡茲審酌被告應知毒品對於人之身心殘害甚鉅，並足以危害社會治安，竟無視政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，行為應值非難；惟被告犯後坦承犯行，並供出其毒品來源（附表編號2、3部分），配合檢、警查緝其毒品來源之態度，及其附表編號1-3所示各次販賣毒品之數量、所得之價金（附表編號3未得款）、對象、次數等情，其另有妨害自由、槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處罪刑確定之前科紀錄（不依累犯規定加重其刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見其素行非佳；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，入監前從事台電高壓電外包施工人員，月收入約5、6萬元，現已離婚、育有2名成年子女、入監前與母親同住，需扶養母親之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1-3「宣告刑」欄所示之刑。

六、上訴駁回之理由：

㈠原審以被告附表編號4、5罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定；審酌被告高中肄業之教育程度，智識正常，當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號4、5「宣告刑」欄所示之刑。

㈡復敘明：①附表編號1、2被告販賣甲基安非他命與沈盈均、郭坤憲，分別得款1萬元、1千元，合計1萬1千元，雖未扣案，然係屬被告犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②扣案蘋果廠牌IPHONE6S+行動電話(IMEI碼：000000000000000號)為被告所有，且供附表編號1-3販毒聯絡使用，業據被告供承在卷，且有卷附之LINE通訊軟體通訊紀錄翻拍照片可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。③附表編號3販賣甲基安非他命與沈盈均部分，既未實際取得價金，無庸宣告沒收。

㈢經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，另就沒收之諭知亦屬妥適。

㈣被告上訴，以原審此部分量刑過重，指摘原判決不當。但按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審審酌被告上開情狀，量處上開之刑，依上所述，並無濫用量刑權限，偏執一端，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，或違反罪刑相當及比例原則，且所量處之刑度非屬重度量刑，尚無再予減輕其刑之理由，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

七、定執行刑部分：被告附表編號1-5所示各罪因符合數罪併罰定執行刑之規定，茲審酌被告附表編號1-5所示各罪或為販賣第二級毒品罪，或轉讓第一級毒品、轉讓禁藥（即甲基安非他命），均與毒品有關，其犯罪所侵害之法益，犯罪之方法、態樣，間隔之時間，販賣、轉讓毒品之對象，毒品擴散之程度，其犯後坦承犯行之態度，所犯數罪反應出被告人格特性及犯罪傾向，刑罰對被告所造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，隨著罪數增加而遞減其刑罰，及整體犯罪非難評價，所定執行刑之刑期應如何始足使其在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等情之後，就各罪所處之有期徒刑，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務