臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

吳威賢

選任辯護人

梁繼澤律師

張世明律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院112年度訴字第139號中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第7260號、112年度偵字第179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。本件被告及辯護人於本院行準備程序及審理時均表明僅就原判決之量刑部分提起上訴(本院卷第86、139-140頁)，是原判決關於被告販賣毒品罪之犯罪事實、罪名、罪數、沒收部分，均不在本院審理範圍。

貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載。

叁、上訴及辯護意旨略以：請庭上念在被告是初犯，就本件犯行坦承不諱，犯罪動機是因為他的上游曾科銘引誘，一時失慮才犯本件，數量跟次數並非甚多，就本件犯行惡性來看，原審判處有期徒刑4年2月罪刑，客觀上足以令一般人同情，有情輕法重之虞，請鈞院依刑法第59條減輕其刑，並請給予被告緩刑或者易服社會勞動的刑度，並請鈞院審酌被告有提出悔過書與馬鳴村村長請求書及相關證據資料，給予被告早日回歸社會的機會等語。

肆、上訴駁回之理由：

一、原判決已說明其量刑之理由：爰審酌被告知悉第3級毒品咖啡包有損身心健康，卻不思遵循法紀，為圖一己私利而販賣第3級毒品而混合二種以上之毒品給他人，所為助長毒品交易，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害，實在很不可取；念及被告犯後坦承販賣第3級毒品犯行，審理時否認主觀上有明知或預見其所販賣之毒品咖啡包有混合二種以上第3級毒品，犯罪次數4次、犯罪對象3人，相較於上游大型毒梟，尚屬有別之犯罪情節，又衡量被告僅有觀察勒戒之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，素行尚可，暨被告自陳○○○○之智識程度，家中有○○、○○、○○，○○○○○○，及被告母親手寫信件之家庭經濟狀況，再參考檢察官、被告及辯護人對刑度之意見等一切情狀，量處如附表一編號1至4「主文欄」所示之刑(各為有期徒刑3年9月、3年9月、2年1月、2年)，並定應執行之刑有期徒刑4年2月。

二、本案無刑法第59條之適用：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。又條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用（參照最高法院107年度台上字第2313號判決意旨）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

㈡查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，仍為圖私利販賣第3級毒品而混合二種以上毒品，犯罪次數4次、犯罪對象3人，已對於他人身心健康及社會秩序固然造成危險，惟查被告本件犯案時，尚無販賣毒品之相關前案紀錄，僅有因本案而涉及施用毒品致送觀察勒戒之相關紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐(本院卷第45-46頁）；且本案其販賣第3級毒品共計4次、販賣對象3人、售出毒品咖啡包24包，且交易金額均被賒欠並無犯罪所得，毒害範圍似並未十分擴散，即犯罪所生危害並非鉅大，與中大型毒販自不能相提並論；另被告於偵審中曾供出毒品上游曾科銘，雖未查獲而無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用，然確實已配合檢警追查上手，及坦承犯行等情，堪謂被告犯後態度良好。惟犯罪行為人之品行、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等項，僅為法院依刑法第57條規定量刑時考量之因子，非可即謂屬「有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，顯可憫恕」之犯罪情狀至明。又被告雖依法先加重其刑，但原判決附表一編號1、2犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決附表一編號3、4犯行，均已依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，最低刑度已大幅降低(詳後述)，是自難認有罪責與處罰不相對應(即不符合罪刑相當性)之情輕法重之虞而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處。綜上，本院認尚無再依刑法第59條酌減其刑之適用。

三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。【個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法】（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。【在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重】（最高法院75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品罪，法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，原判決就被告所犯4次販賣第3級毒品罪，認如原判決附表一編號1、2所示2罪，同時合於毒品危害防制條例第9條第3項(販賣混合2種以上之第3級毒品)加重其刑、同條例第17條第2項(偵審自白)減輕其刑等事由，依刑法第71條第1項規定，均先加重後減輕之(均處有期徒刑3年9月)；如原判決附表一編號3、4所示2罪，同時合於上開同條例第9條第3項加重其刑、刑法第62條前段自首減輕其刑、同條例第17條第2項減輕其刑等事由，依刑法第70條、第71條規定，均先加重後遞減輕之(各處有期徒刑2年1月、2年)，均屬低度刑，縱認編號1、2部分乃僅於先加2月(為有期徒刑7年2月)再減輕其刑2分之1後之法定最低刑度(為有期徒刑3年7月)以上酌加2月，編號3、4部分乃僅於先加2月(為有期徒刑7年2月)再遞減輕其刑2分之1、2分之1後之法定最低刑度(為有期徒刑1年9月15日)以上酌加3月15日、2月15日，並定應執行刑為有期徒刑4年2月(以3年9月為下限，其餘3罪共再酌加5月)，亦已遠低於各罪宣告刑之刑期總和11年7月，足認原判決已考量犯罪之同質性、密集性等特質，並未依累計加重之方式定刑，顯無量刑過重瑕疵。原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使。是原審已適用限制加重原則之量刑原理，及多數犯罪責任遞減原則，給予適度之刑罰折扣，所定刑期並未失衡，亦未損及被告權益，其裁量權行使適法而無不當，於法尚無違誤。依前開說明，本院對原審其職權行使自應予以尊重。

四、綜上，本院經核原判決之量刑與卷內各項量刑之證據資料並無不符，亦與刑法第57條各款規定無違，並無何漏未審酌對被告有利事項之情況，原審裁量權之行使並無違法或不當之處。被告上訴意旨稱原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，指摘原判決不當云云，尚非可採。是被告之上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官謝宏偉提起公訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文:毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。