臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

董士豪

選任辯護人

鄭婷婷律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1157號中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：111年度偵字第14793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序事項：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。

二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名及沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。檢察官、被告及辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第202頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名、及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。

貳、刑之減輕部分：

一、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，被告於110年8月23日7時58分從其新光商業銀行帳號轉帳8000元至其毒品來源鄭○興之台新國際商業銀行帳戶內，又於翌日即24日20時前某時，在不詳地點與鄭○興碰面，鄭○興販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（約一錢重）予被告，而後被告再將該包甲基安非他命於8月24日20時許販賣與林宇傑等情，業經鄭○興於另案供承在卷，且有其他證據可佐，鄭○興並經臺灣臺南地方檢察署以112年度偵字第1742號起訴在案，此有上開起訴書1份在卷可參（見本院卷第159至162頁），是本案有因被告供出毒品來源鄭○興，因而查獲其他正犯或共犯之情形，本院審酌被告於本案販賣毒品之行為，暨其犯罪對社會治安之危害及其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯所能防止毒品氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

二、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，則無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院112年度台上字第2280號判決意旨參照）。查本件被告於偵查中係供述：「我承認所有客觀事實，但我沒有販賣毒品的故意，我沒有刻意從中獲取利益，我只是單純出於幫忙朋友省錢的想法，因為我的朋友阿正會給我低於市價的價格」等語（見偵卷㈡第17頁），另於原審審理程序時對於檢察官起訴之犯罪事實係供述：「我否認」、「有本件的客觀事實沒錯，但是我真的沒有販賣，也沒有獲利」等語（見原審卷第118、136頁），故被告否認其主觀上有營利之意圖，已甚為明確，自難認其對於販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實已有自白，要無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

三、又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、是否主謀暨犯罪情節是否輕微等項，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上述酌量減輕其刑之理由（最高法院102年度台上字第4790號刑事判決意旨參照）。查本件被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，經分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事由，各減輕其刑後，法定最低刑度均已大幅降低，已無情輕法重之虞，況被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥予他人，對於國人身心健康之法益所造成之危害，均難認輕微，且被告於本案販售之第二級毒品及轉讓禁藥之金額、數量均屬非低，縱將量刑辯論中所提及被告之職業及未來生涯前景、家庭狀況、父母親手寫書信（見本院卷第99至100、195至196頁）所記載之情狀等，均一併納入考量斟酌，仍難認依其犯罪情狀，有何縱科以最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，自亦無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

四、末按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。此憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨固可供參照。然被告所犯本案之罪，既均並非屬一律以無期徒刑為最低法定刑之販賣第一級毒品罪，亦非屬縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之個案，自無從任意比附爰引以減輕其刑，亦附此敘明。

參、本院之判斷：

一、被告上訴意旨略以：就本案犯罪事實二之販賣行為，被告確有於偵查中自白、坦承全部之犯罪事實，有其於111年6月10日之警詢、偵訊筆錄可稽，而被告亦有於原審法院之準備程序時供稱「我認罪」，故其於偵查、原審均有就本案犯罪事實二販賣行為之客觀、主觀構成要件供述，應評價為自白。且被告非法律專業人士、不諳法律，與上手鄭○興及販賣對象林宇傑均係友人，當時想法僅係為幫助朋友，且與鄭○興之借、還款歷程又甚複雜，依其收入、生活狀況及其職業前景，不認為僅500元可稱得上係獲利，自難意識其所為係販賣行為，此屬其防禦權、辯護權之行使，不失為自白，被告上訴後經選任辯護人講解販賣之構成要件後，被告願承認犯罪事實二之犯罪行為，故上開部分，應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另本案被告於警詢、偵訊時已有供出毒品來源上手為鄭○興，因而查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。末被告於本案之前並無任何前科，素行良好，被告也已戒除施用毒品惡習，有診斷證明書為證，被告父母親歷次開庭都陪伴被告到庭，懇請審酌被告販賣、轉讓對象都同一人，雖然是販賣第二級毒品，價差只有500元，懇請參考112年度憲判字第13號的精神，適用刑法第59條減輕其刑。且被告自000年00月間任職於○○○○股份有限公司擔任○○○○○，原有大好前程，因一時失慮、誤交損友，致罹刑典，信經本案偵審，洵已足警懲被告，是就犯罪事實一、二，原判決之量刑洵屬過重，本案應有適用刑法第59條減輕其刑之餘地；原審法院認本案均無刑法第59條之適用，且未就刑法第57條各款之科刑事項詳細調查、審酌而從輕量刑，亦屬速斷。懇請惠予審酌上情，撤銷原判決，依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項、刑法第57條各款及第59條規定減輕其刑、從輕量刑，惠賜被告法定最低度刑，並改定較輕之執行刑，給予被告緩刑自新之機會，使其職業生涯不致中斷。

二、撤銷部分（販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分）之理由：

（一）被告此部分上訴意旨主張請求再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定，及參考112年度憲判字第13號的精神等，再予減輕被告販賣第二級毒品罪之刑度，雖均無可採，業經本院說明如前，然其主張再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕販賣第二級毒品罪之刑度，既為有理由，亦如前述，原判決未及審酌，所為之量刑，容有未合，被告提起上訴請求再減輕其刑，非無理由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品罪部分所處之刑，予以撤銷改判，另原判決所定應執行刑部分，亦因失所附麗，應併予撤銷。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，且販賣甲基安非他命為政府禁止且嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，販賣甲基安非他命與證人林宇傑牟利，且金額、數量非少，所為戕害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，漠視政府嚴厲打擊毒品之政策與決心，殊為不該。被告於偵查、原審時固均否認有營利意圖，然上訴後業已知坦承販賣第二級毒品罪部分之犯行，足認其已知悔悟，並念被告前並無刑事前案科刑紀錄，素行尚可，本案販賣第二級毒品對象僅1人，兼衡被告於原審自陳學歷為大學畢業之智識程度，家有父母及兄姊，現於○○公司工作（見原審卷第138頁），及被告父母親手寫書信所述之家庭生活狀況（見本院卷第99至100、195至196頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、上訴駁回（轉讓禁藥罪部分）之理由：被告此部分上訴意旨主張請求再依刑法第59條規定，減輕被告轉讓禁藥罪部分之刑度，並無可採，業經本院說明如前。再關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參照）；又同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決供參）。經查，本件原審已先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕被告之刑後，再以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告明知轉讓禁藥之行為於法不容，仍不思戒慎行事，轉讓禁藥甲基安非他命與證人林宇傑，有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其漠視政府管制禁藥之政策與決心，殊為不該。被告犯後已坦承轉讓禁藥，前無刑事前案紀錄，素行尚佳，本案僅轉讓禁藥1次，所轉讓之甲基安非他命非鉅，兼衡被告自陳學歷為大學畢業，家有父母及兄姊，現於○○公司工作之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，業已就與刑法第57條各款相關之量刑因子詳為審酌，經核並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背。故被告此部分上訴意旨主張原判決量刑過重，請求再予適用刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，應予駁回。

四、定應執行刑：本院考量被告所犯上開2罪，除就有無營利意圖部分不同外，所侵害之法益及客觀之行為均屬類似，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度，定其應執行之刑如主文第四項所示，以示懲儆。

五、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：⑴未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。⑵前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項定有明文。查被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然被告犯本案之販賣第二級毒品罪及所定應執行刑部分，均已逾有期徒刑2年，自並不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，是被告及辯護人請求諭知緩刑宣告，並無可採，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。　本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。