臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第694號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第694號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣台南地方法院95年度易字第1247號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署95年度偵字第13189號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）八十九年間，因犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑十月確定，甫於九十年八月三十一日因縮刑期滿執行完畢；又於九十二年間，因犯竊盜及毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年、四月，並定應執行有期徒刑一年二月確定，甫於九十四年一月六日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，於附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，竊取如附所示被害人所有之財物。嗣其竊得如附表編號二所示財物後，因行跡可疑遭人報警當場查獲，並扣得被告所有供作案用之工具螺絲起子、小刀各一把、手電筒二支及手套三只。

二、案經被害人甲○○提起告訴（甲○○與被告為三親等之血親關係，僅對被告提出竊盜之告訴，侵入住宅部分並未提出告訴，見台灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第2856號卷第51頁。）及苗栗縣警察局通霄分局報告台灣苗栗地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣桃園地方法院檢察署再呈請台灣高等法院檢察署檢察長移轉台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告乙○○於警詢、偵訊及原審審理時對於起訴之犯罪事實均坦承不諱，並當庭表示認罪，而經原審裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、前項犯罪事實，有下列事證足資證明：

（一）被告乙○○於警詢、偵訊及原審之自白。

（二）被害人甲○○於警詢、偵訊；證人范定清於偵訊；證人潘佩芬於警詢中之陳述。

（三）贓物清冊一張、現場及失竊物品照片二十三張、贓物認領保管單一張、扣押物品清單二張。

三、論罪科刑：

（一）核被告如附表編號一所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之踰越牆垣之加重竊盜罪。

（二）按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是以，螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器。有最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例及司法院七十四年廳刑一字第三一三號函可參。又按同條項第二款所謂安全設備，係指在社會通常觀念上，為門扇、牆垣以外，與門扇、牆垣同其性質，均具有防盜功能之設備者而言，有最高法院五十五年度台上字第五四七號判例可參。查，被告以螺絲起子及小刀破壞被害人甲○○住所四樓頂之採光罩，而侵入屋內竊取財物，其所持之螺絲起子及小刀既足以破壞採光罩，客觀上即足認對人之身體、生命構成威脅；又該採光罩亦具有防盜之功能。是核被告如附表編號二所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二、三款之攜帶兇器、毀壞安全設備之加重竊盜罪。被告先後二次加重竊盜之犯行，時間緊接、所犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以情節較重之刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之加重竊盜罪，並加重其刑。又被告有如事實欄一、所述之前案，經法院判處有期徒刑確定，並經執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑，並遞加重之。（新舊法比較詳後述）

（三）檢察官起訴意旨認被告如附表編號一所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，尚有未洽，惟其基本侵害之社會事實同一，本院自得變更檢察官所引應適用之法條。又刑法第三百二十一條各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有一個，仍只成立一罪，並無想像競合之關係，檢察官認被告於附表編號二所為係一行為觸犯刑法第三百二十一條第二款、第三款之加重竊盜罪，應成立想像競合犯，尚有未洽，均併此敘明。

（四）原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：

⑴按有罪之判決書應記載適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。查，原審並未記載被告所犯之法律，自有未洽。⑵被告如附表編號一所示之犯行，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，原審認係犯刑法第三百二十條之普通竊盜罪，亦有未洽。⑶被告如附表編號二所示之犯行，被告所毀壞者係被害人住處屋頂之採光罩，應屬門扇、牆垣以外之其他「安全設備」，原審於判決主文記載被告係犯「踰越牆垣」竊盜罪，亦有違誤。被告上訴意旨，雖未附理由指摘原判決，惟原裁判既有上開不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

（五）爰審酌被告正值年壯，不思依正當途逕努力，竟以竊盜之不法方式竊取財物，造成對社會、他人之危害與不安，並衡諸其犯罪所得及犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另扣案之螺絲起子、小刀各一把、手電筒二支及手套三只，均為被告所有，供其犯本件竊盜罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

四、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：

（一）連續犯部分：被告行為後，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依舊法被告連續犯之行為係論以一罪，依新法對則依數罪併罰。比較新、舊法結果，仍應適用被告之行為時法律即舊法論以連續犯，對被告較為有利。

（二）累犯部分：被告係於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正施行前之刑法第四十七條，或修正施行後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。

（三）綜合比較上開法定刑之加減原因，以適用修正前刑法連續犯、累犯之規定，較有利於被告，自應依新法第二條第一項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及累犯，並一體適用之。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）

五、檢察官雖於起訴時請求對被告乙○○併行諭知強制工作之保安處分，且被告亦請求原審對其諭知強制工作之保安處分，惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度臺上字第4625號刑事判決意旨參照）。且按刑法上之習慣犯，與累犯連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度臺上字第3041號判決意旨參照）。查本案被告分別於八十九年及九十一年間雖各有一次竊盜前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，然其於前案竊盜犯行遭查獲後四年後再犯本案，本次竊盜犯行之情節尚非重大，及其行竊之時間及次數等情以觀，尚難認定其有犯罪之惡習及慣行，揆諸前揭說明，本院認無對被告併予諭知強制工作之必要。又本院審酌上情，認科以主文所示之刑，已足資懲戒，較為妥適，起訴檢察官具體求刑二年，尚嫌過重。

六、被告經合法傳喚，有送達證書在卷可稽，無正當理由未於審判期日到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、（修正前）第五十六條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、（修正前）第四十七條、（修正前）第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。