臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第1229號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1229號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第9號中華民國95年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第9513號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因偽造文書案件，經台灣台南地方法院以九十年度訴字第四０六號判決處有期徒刑三月，緩刑二年確定，於緩刑期內又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院以九十年度訴字第一三八七號判決處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣九萬元，經上訴後復撤回上訴而告確定，上開緩刑因而撤銷，二案接續執行，於民國九十二年五月九日假釋出監，嗣於九十二年十月二十八日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。

二、詎甲○○不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟為防身之用，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於九十三年初農曆過年前，以新台幣一萬元之代價，自透過網路結識之某姓名不詳網友處，購得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）及不具殺傷力之子彈六顆，並自斯時起未經許可而持有之。嗣於九十四年七月二十六日下午二時許，為警持搜索票至其位於台南市○○區○○路六０六巷十四及十六號之住處內搜索查獲，扣得前揭具有殺傷力之改造手槍二枝（含彈匣二個）及不具殺傷力之子彈六顆（取樣二顆試射用罄，尚餘四顆）暨銼刀四支（未檢送到院），始悉上情。

三、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審準備程序及審理中均坦承不諱，且扣案槍枝二枝經送驗結果，其中一枝（槍枝管制編號0000000000號）係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另一枝（槍枝管制編號0000000000號）係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，槍枝扳機與擊錘連動功能損壞，惟仍可以拉放擊錘方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又扣案子彈六顆經送驗結果，認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約七點六釐米之金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣二顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十四年九月二日刑鑑字第０九四０一二０一五０號槍彈鑑定書一份在卷可稽（九十四年度偵字第九五一三號卷第十五至十八頁）。此外，尚有前揭物品扣案暨照片影本十張（警卷第十一至十五頁）可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪：

一、查被告所持有之前揭改造手槍二枝應屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。按未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝者，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十二年度臺非字第九一號判決意旨可資參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年一月二十八日施行。本件被告雖自九十三年初某日起即持有前揭改造手槍二枝，然其持有行為係繼續至九十四年七月二十六日為警查獲之時止，因行為終了時點前述新法業已修正施行，並無新舊法比較適用之問題，應逕依九十四年一月二十六日修正公布、同年一月二十八日施行之現行法論處，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

二、公訴意旨雖認被告所為係犯製造槍枝罪嫌，然有關於製造槍枝之高度行為雖因證據不足而不能證明（詳後肆、所述），僅持有之低度行為得以證明，然此種情形應屬犯罪事實之減縮，核與刑事訴訟法第三百條所謂法院於事實同一之範圍內，在不擴張或減縮原訴之原則下，得變更起訴法條之情形不同（最高法院九十五年度臺上字第三二一六號、第九二六號、九十三年度臺上字第六二三二號、九十二年度臺上字第四四０二號判決意旨參照），惟本院據以論罪科刑之法條既已有所不同，爰於審理中依法重新踐行罪名告知。

三、被告係以一持有行為，同時持有前揭改造手槍二枝，侵害同一社會法益，應為單純一罪。又被告係自九十三年初農曆過年前起自網友處購得而開始持有前揭改造手槍二枝，業據被告於原審準備程序及審理中供承在卷，公訴意旨所載犯罪時點雖係於九十三年六月間某日製造（其後再為持有），然自九十三年初農曆過年前起至九十三年六月間某日止之部分，與前述業已起訴之部分有單純一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、被告前因偽造文書案件，經台灣台南地方法院以九十年度訴字第四０六號判決處有期徒刑三月，緩刑二年確定，於緩刑期內又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院以九十年度訴字第一三八七號判決處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣九萬元，經上訴後復撤回上訴而告確定，上開緩刑因而撤銷，二案接續執行，於九十二年五月九日假釋出監，嗣於九十二年十月二十八日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，而刑法第四十七條規定於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，被告於受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或依修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑，有最高法院95年度台上字5589號、第5599號判決可參。

五、刑法第五十七條雖併同修正公布施行，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容參照），毋庸比較。

六、刑法第四十二條規定亦併同修正公布施行。被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，是應依刑法第二條第一項後段，適用修正施行後刑法第四十二條第三項前段規定，就罰金刑之部分諭知易服勞役之折算標準。

參、原審以被告未經許可，持有改造手槍罪罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正前）第四十七條（依上所述因新舊法比較對被告不生有利或不利之情形，應逕依新法之規定適用之，原審雖引用舊法，因對被告並無影響，毋庸撤銷原判決）、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，並分別審酌被告除有偽造文書、槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄外，另有毒品危害防制條例、傷害等前科紀錄，有前述前案紀錄表可憑，素行欠佳，教育程度僅國小畢業，智識程度不高，犯後就持有部分坦承犯行，態度尚可，惟其持有改造手槍二枝之行為危害社會治安甚鉅，且持有期間甚長等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣十萬元，並就併科罰金部分諭知以新台幣一千元折算一日之標準。及認扣案之前揭具有殺傷力之改造手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），均係法令所定禁止持有之物，乃屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收。及對公訴意旨認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之製造可發射具有殺傷力之改造手槍罪部分，證據不足，不另為無罪之諭知（詳後肆、所述）。本院經核原判決認事用法，並無不合，被告上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重，為無理由，自應予駁回。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於九十三年六月間某日，在台南市小北夜市某不知名模型店內，購得玩具手槍二枝及附贈之道具彈殼六顆，並在某不詳之鐵工廠內購得鐵管及銅條後，旋基於製造槍彈之概括犯意，在臺南市○○區○○路六０六巷十四號住處內，連續擅以銼刀等工具將其所購得之鐵管修齊並套上前揭玩具手槍而製造改造手槍二枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）完成，並將銅條鋸下，磨製彈頭，再將火藥灌入前述道具彈殼，而製造改造子彈六顆未完成。嗣於九十四年七月二十六日下午二時許，為警至上址搜索查獲，扣得前揭製造完成具有殺傷力之改造手槍二枝（含彈匣二個）、製造未完成不具殺傷力之改造子彈六顆暨銼刀四支。因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。（被告所涉槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第五項、第一項之製造子彈未遂罪，經原審為無罪之判決，且檢察官並未上訴，業已確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九七六號判例參照）。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，惟不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項定有明文，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年臺覆字第一０號判例參照）。

三、公訴人認被告所為係涉犯製造槍枝罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊中之自白、扣案物品及前揭槍彈鑑定書，資為論據。訊據被告於原審準備程序及審理中固不否認持有上揭槍枝及子彈之事實，惟堅決否認有何製造犯行，辯稱：扣案銼刀其實是伊父所有，因警員告訴伊，若銼刀是伊父所有，伊父可能也會被牽連進來，伊怕連累父親，所以就說銼刀是自己的，用來製造槍枝及子彈，伊實際上並無製造行為，又查獲當日其實係製作兩份警詢筆錄，第一份詢問過程雖有錄音，然因警員聽檢察官說要製作兩份筆錄，故第二份並未問伊即要伊直接簽名等語。辯護人則為被告辯護：本案僅扣得銼刀四支，是否僅憑銼刀四支如此常見之工具即可據以改造槍枝及子彈，顯有疑慮等語。

四、經查：

（一）扣案之槍、彈經送驗結果，槍枝二枝具殺傷力、子彈六顆不具殺傷力，有前揭理由欄一所述之槍彈鑑定書可憑，而查獲當時雖曾扣得銼刀四支，此為被告所不爭，並有扣押物品目錄表、照片一張（警卷第十一頁下方）附卷可參，惟台南市警察局第一分局將全案移送台灣台南地方法院檢察署時，並未將扣案銼刀四支檢送到署（九十四年度偵字第九五一三號卷第二二頁），而全案起訴後，前揭銼刀四支亦未併同前揭槍、彈檢送到原審，亦有原審扣押物品清單在卷足稽（原審卷第十二頁）。

（二）辯護人依被告前揭供述為被告聲請勘驗警詢錄音帶，以釐清其警詢過程是否確有全程連續錄音。經原審當庭勘驗被告之警詢錄音帶結果，該捲錄音帶全長約六十分鐘，Ａ面開始時警員有說明開始錄音之時間，Ｂ面結束時警員也有說明結束錄音之時間。警員詢問被告之過程中，現場不時有其他人說話之聲音及手機鈴聲響起之聲音，警員對被告係採取一問一答之方式，警員先問一句，再由被告回答，且被告回答之後，會有一段警員與被告均沉默之情形，此時有聽見警員敲打電腦鍵盤之聲音。警員於製作警詢筆錄之始，係先詢問被告有關有無施用毒品之問題，施用毒品之部分約詢問三十三分鐘之後，即開始詢問有關本案改造槍彈之問題，錄音帶所錄得之內容顯示警員對被告製作警詢筆錄時，確實有全程連續錄音，並非要求被告以事先打好之筆錄逐字照唸，且警員問話過程中，亦未以強暴、脅迫、恐嚇、利誘等違反被告意願之方式，對被告製作筆錄，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第四四頁），而該份警詢筆錄所載之詢問起訖時間係自九十四年七月二十六日下午四時三十分起至同日下午五時三十五分止，被告亦坦承第一份筆錄是在下午四、五時左右製作，警員並未毆打伊，亦未恐嚇伊（原審卷第二六頁），堪認卷附警詢筆錄確係警員當場詢問被告並當場製作，且詢問過程中確有全程連續錄音，而屬被告所稱之第一份筆錄無訛。

（三）有關於被告如何製造槍枝、子彈之詳細過程，警詢筆錄係載為：「（你買回道具槍及工具後如何改造？）買回道具槍後我再去鐵工廠買鐵管，再以買來的銼刀將鐵管修齊，讓鐵管能順利裝入道具槍中，再以塑鋼土固定於槍機座上，再將滑套順勢裝上；子彈是去鐵工廠買銅條，將銅條以銼刀挫成彈頭形狀，再以鋸子將銅條鋸下，子彈中之火藥是以爆竹拆下填入，底火是買道具槍專用的底火，最後以鐵鎚將火藥、底火及彈頭嵌入彈殼中。」然而，經原審勘驗結果，警詢錄音實際對話過程如下：警：道具槍及工具買回後如何改造？阮：買回道具槍後我再去鐵工廠買鐵管。警：在哪裡買的？阮：文賢路那裡。警：是以銼刀將鐵管修齊，讓鐵管能順利裝入道具槍中嗎？阮：嗯。警：槍管與子彈滑動部分及其他內部組件你是塑鋼土用做的嗎？阮：用塑鋼土固定黏住下面。警：還要修嗎？阮：不用警：固定在槍機座上？阮：嗯。警：那還要用火烘烤嗎？固定後還要修嗎？阮：固定後就不用。警：就是用塑鋼土把槍管固定在槍機座上是嗎？阮：嗯。警：再將滑套順勢裝上是嗎？阮：對。警：子彈是怎麼做的，從頭到尾說一遍。阮：去鐵工廠買銅條將銅條以銼刀挫成彈頭形狀，再以鋸子將銅條鋸下。警：你說將銅條以銼刀修成彈頭形狀，再以鋸子將銅條鋸下，怎麼修是用嘴咬、用銼刀、還是用鋸子？阮：用銼刀。警：挫成彈頭形狀是不是？阮：是。警：之後怎麼做？阮：再把它裝上。警：火藥及底火怎麼來的？阮：子彈中之火藥是以爆竹的火藥，底火是買道具槍專用的底火，最後以鐵鎚將火藥、底火及彈頭嵌入彈殼中

（四）依前述內容可知，有關於被告如何製造槍枝及子彈之詳細過程，多數係由警員以誘導方式（即問話中已含有答話）詢問被告，被告僅以「嗯」等語回答（原審卷第七八頁），警員再以被告不置可否之「嗯」聲，將筆錄記載為係被告自承上揭製造細節，然而，有關於製造槍枝及子彈之方式，牽涉專業技術，是被告之自白究否合於真實性，容有可疑。

（五）證人即為被告製作警詢筆錄之警員王聖凱於原審到庭結證：本案查獲過程伊有參與，筆錄係伊紀錄。訊問當時雖無被告之家屬在旁作伴，但有通知家屬，且有全程錄音等語，所述與前揭勘驗結果相符。證人王聖凱復結證：「（槍枝及子彈在何處查獲？）在一樓大廳機車置物箱內。」、「（四支銼刀在何處查獲？）詳細地點我忘記了，但不是在一樓就是在二樓。」、「（搜索地點是單純住家還是工廠？）一樓是工廠。」、「（何種工廠？）車床。」、「（除了四支銼刀外，現場有無其他類似銼刀之工具？）沒有。」、「（在被告家有無看到可以鋸鐵管的工具？）沒有，只有鑽孔的。」、「（鑽孔是車床使用？）是的。」、「（製造槍枝是重罪，為何車床等都沒有扣案？）車床部分，因為被告說是他父親在使用，所以沒有扣案。」、「（扣案之兩把槍枝之槍管內阻鐵，如何改造？）應該要有鑽孔機，現場有，但是沒有扣案。因為當初被告之父親在場，我們認為也有可能是被告拿去外面加工的。」、「（勘驗之筆錄中紀錄『塑鋼土』？）因為筆錄不是我訊問的，『塑鋼土』應該是槍枝在改造時，固定機身所用，筆錄所載，有可能是被告與警員在車上時，被告有談及此部分，所以筆錄才這麼訊問。」等語（原審卷第五八至六三頁）。然觀諸警卷所附警方執行搜索照片中，並未攝得現場擺有車床、鑽孔機之照片，僅攝得銼刀照片一張（警卷第十一頁下方），倘當時現場確有與製造槍、彈有關之其他相關工具存在，何以蒐證員警均未拍攝照片資為佐證？且依前開槍彈鑑定書所載，扣案改造手槍二枝均係「玩具手槍換裝土造金屬槍管而成」。據此，僅憑銼刀又如何換裝改造？參以被告於原審準備程序中即供稱伊父之工廠係做塑膠射出，且於原審審理中復稱伊家中並無車床，只有做塑膠射出的機械及超音波機器等語（原審卷第二六、六五頁），是現場究否存有證人王聖凱所述之車床、鑽孔機等物，已非無疑。再者，扣案子彈六顆之外觀均甚為圓滑且契合完整（見九十四年度偵字第九五一三號卷第十八頁右下方照片），僅憑銼刀四支可否製造出如此外觀圓滑及彈、殼契合之子彈，甚為可疑。況且，一般改造槍枝及子彈之過程，除須有銼刀外，通常尚須有砂紙、砂輪機、槍管固定器、銅條、鋸子、銲槍、塑鋼土等物，本案員警查獲當時僅扣得銼刀四支，且該種工具在一般住家中尚屬常見物品，實難僅憑銼刀四支即可認定被告確有製造槍、彈之行為，辯護人前揭所辯，尚屬有據。至被告於原審雖另聲請傳喚其父阮建男到庭作證，欲證明扣案銼刀四支係阮建男所有供修補鐵皮屋之用，非伊所有供製造槍彈所用之物，然本院認此與本案待證事實並無重要關聯性，亦無調查之必要，爰不予調查。

五、此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有製造槍枝及子彈之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本院認僅憑被告於警詢及偵訊中就真實性容有可疑之自白，實無從逕認被告確有如起訴書所載之製造槍枝及製造子彈未遂之犯行。然公訴意旨所指製造槍枝罪之部分，就低度之持有行為仍足以論罪科刑（如前所述）。至扣案子彈六顆（取樣二顆試射用罄，尚餘四顆）因均無殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

伍、被告經合法傳喚，有送達證書在卷可稽，無正當理由未於審判期日到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。