臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第697號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第697號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第475號，中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第383號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因侵占、違反毒品危害防制條例及妨害兵役條例等案件，經法院分別判處有期徒刑三月、一年、三月，應執行有期徒刑一年五月確定，於民國九十四年七月二十七日執行完畢，仍不知悔改。復於九十四年十二月二十四日上午九時四十分許，見其舅公乙○○手戴戒指一只，獨自一人坐在臺南縣新營市太南里三一八之四號客廳，因見戒指黑掉了，乃告知乙○○要幫忙修理（洗白），唯於路上遇朋友討債，竟意圖為自己不法之所有，未將戒指拿去洗白，反將戒指持往臺南縣鹽水鎮○○里○○路三之一號張曾秀珠所經營「金銀山銀樓」變賣，得款新臺幣（下同）四千多元，侵占入己，花用殆盡。甲○○另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於九十五年二月四日上午十時許，趁丙○○住處大門未關，侵入丙○○所有位於臺南縣鹽水鎮水秀里土庫七十號之六住處（侵入住宅部分，未據告訴），竊取丙○○所有之神像金牌計四十三面；得手後，分別三次持往上址「金銀山銀樓」變賣得款二萬三千七百九十元、三萬一千二百十九元及一萬二千七百元，均供己花用殆盡。

二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭竊盜神像金牌之事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、前審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人丙○○於警詢中證述之情節大致相符，並經證人即「金銀山銀樓」老闆張曾秀珠於警詢時證述屬實，且有金飾買入登記簿影本二紙附卷可稽。是被告此部分之自白核與事實相符，堪信為真實，被告前開竊盜犯行，事證明確，應堪認定。

二、其次，訊據被告甲○○固坦認確有於前揭時、地，自被害人乙○○手上拔取戒指一只，隨即持之前往上址「金銀山銀樓」變賣得款四千多元之事實不諱，至於被告甲○○取得戒指係得到被害人乙○○之同意，或趁乙○○不備或無法抗拒而強劫，則有探求之必要：

（一）被告甲○○確有於前揭時、地，自被害人乙○○手上拔取戒指一只，隨即持之前往上址「金銀山銀樓」變賣得款四千多元之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供認不諱，核與證人即被害人乙○○於警詢時證述之情節大致相符，並經證人即乙○○之越南籍看護蘇氏梅（TO THＩMUＩ）於偵查時、證人即「金銀山銀樓」老闆張曾秀珠於警詢時證述屬實。是被告此部分之自白核與事實相符，堪信屬真實。

（二）證人即被害人乙○○於警詢時雖證稱：「我是於九十四年十二月二十四日上午九時四十分許，當時我在家中客廳坐，有一男子入我家中，即向我說要將我戴在左手上中指之黃金戒指鑲玉一只拿去修理，我即向該男子說不用，但該男子即用雙手將我左手捉住，強行將我手中中指之戒子強行取下離開。……我損失黃金戒子鑲玉一只約五、六錢重價值約七千餘元」、「當時我直向該男子說不用修理戒子但該男子仍強行由我手中取下，我想要用手去抵抗但我已年邁右手行動無法自如，所以我只有直說『不用修理、不用修理』，但該男子仍強行將我手指上戒子強行取下拿走」等語（見警卷第十三頁），然偵審之後，因乙○○無法到庭，則其於警詢之陳述是否有證據能力，則值斟酌：

㈠現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。所以單以警詢筆錄為證據使用，必須該筆錄經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年度台上字第六二九號判決參照）。

㈡查被害人乙○○確患有老年失智症，有被害人乙○○之財團法人奇美醫院診斷證明書一紙在卷可按，則其是否能完整陳述事實之真相，已值懷疑。而又證人即照顧乙○○之幫傭蘇氏梅（TO THＩMUＩ）於九十五年三月三十一日偵查時結證述：「但阿公有用台語說『沒關係，拿去修理』、「我當時因為在屋內不敢出來，所以這過程我沒有看見」（參見偵查卷第三十八頁），此陳述明顯與乙○○之警詢筆錄不符，徵之乙○○有老年失智症，本院由現有事證，委實無法認定其警詢筆錄經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，揆之上開說明，被害人乙○○之警詢筆錄並無證據能力，本院無法據為證據之評價。

㈢證人蘇氏梅（TO THＩMUＩ）既然沒有看見整個過程，所以就其所親歷知悉「戒指遭被告取走」一節，有證據能力，可為被告自白侵占戒指之補強外，其餘偵查中所謂「阿公不同意甲○○將戒指拿去修理，是甲○○自己要拿戒指去修理」、「（你出來看甲○○時，乙○○究竟跟你說什麼？）拔去修理了」、「（乙○○除講『拔去修理了』外，還有講什麼？）沒有」等語，因非目睹親歷，而係其判斷推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，亦無證據能力，不得為證據之評價。

㈣綜上所述，於九十四年十二月二十四日上午九時四十分許，被告有將其意圖幫乙○○清洗之戒指取走，之後起意變賣侵占之事證明確，被告上開侵占犯行，亦堪認定。

三、被告甲○○取走戒指乃得乙○○之同意，之後另有不法意圖而侵占變賣，核被告此部分所為，應係犯刑法三百三十五條第一項之侵占罪，公訴人認被告所為係犯刑法第三百二十五條第一項普通搶奪罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且為起訴事實所論及，爰予變更起訴法條。又被告竊取金牌部分，所為則犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告所犯侵占與竊盜罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因侵占、違反毒品危害防制條例及妨害兵役條例等案件，經法院分別判處有期徒刑三月、一年、三月，應執行有期徒刑一年五月確定，於九十四年七月二十七日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。另關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者，原應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」。然九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一則規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。依此，關於刑法第三百三十五條、第三百二十條有關罰金刑部分，如依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，應為銀元二千元至一萬元（依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，即為新台幣六千元至三萬元）；然如依修正後刑法施行法第一條之一規定，其罰金刑則亦為新台幣三萬元。是依新刑法第二條第一項規定，比較適用結果，則應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，對於行為人較為有利。是本件關於被告犯罪之罰金部分，自應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，併此敘明

四、原審就竊盜部分，審酌被告之素行非佳，並曾因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度易字第二四八八號判處有期徒刑九月確定，正值年輕精壯之期間，不但好逸惡勞，不謀正途賺取所用，貪圖不法利益，而竊取他人財物，犯罪之手段、目的、所生危害，所得財物價值等一切情狀，適用刑法三百二十條第一項、第四十七條，竊盜部分量處被告有期徒刑玖月，本院經核原判決此部分認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認量刑過重，為無理由，此部分應予駁回。

五、原審以被告搶奪部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為應係侵占之行為，原審遽認被害人之戒指係被告所搶奪，容有未洽。被告上訴主張其為侵占，即有理由，此部分應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，正值年輕精壯之期間，不但好逸惡勞，不謀正途賺取所用，反侵占患有老年失智症之被害人乙○○之戒指變賣，並審酌其犯罪之手段、目的、所生危害，所得財物價值等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，與上訴駁回部分定其應執行刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、第三百二十條第一項、第三百三十五條第一項、修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百二十條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第三百三十五條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。