臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第926號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第926號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

許雅芬 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第二ＯＯ號中華民國九十六年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十六年十一月間，因違反藥事法、麻醉藥品管理條例、妨害家庭等案件，分經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年二月、八月及六月，經定其應執行刑為有期徒刑二年二月，嗣又經假釋付保護管束及撤銷假釋入監執行殘刑，甫於九十一年十二月六日縮刑期滿執行完畢（起訴書記載原指揮書執行完畢日期九十年四月四日），猶未見警惕行止，其明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍枝及子彈，仍於九十三年底某日間（起訴書誤載為九十四年十二月間某日），在臺南縣官田鄉○○村○○街七十二巷九號住處收受綽號「阿輝」之不詳姓名年籍成年男子所交付之具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈二顆，並將之藏放於上址而無故持有之。嗣於九十五年十二月三十一日夜間，甲○○在臺南縣官田鄉○○村○○路○段三八八號「花田音樂廣場」因故與丙○○發生口角，甲○○返抵前揭住處後餘怒未消，遂攜帶上開槍彈返回「花田音樂廣場」尋釁，並於同日夜間九時五十分與丙○○拉扯中掏槍且不慎擊發子彈一顆（射入大門走道處木板牆壁內）。迨至九十六年一月一日下午五時十分許，經警據報詢問甲○○，並依甲○○之同意而搜索王某上開住處，扣得上開改造手槍一枝及子彈一顆（該顆子彈經鑑定試射）。

二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

二、查本件被告甲○○及公訴人對於證人丙○○、乙○○、李麗鳳、鄞秀華之警詢筆錄、臺南縣警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南縣警察局槍之初步檢視報告表、刑案線場測繪圖、自願受搜索同意書、相片、內政部警政署刑事警察局九十六年一月二十五日刑鑑字第0960008384號槍彈鑑定書等被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等特信文書，均同意作為證據使用；且本院審酌各該言詞及書面作成時之情況，亦認為適當或無顯不可信之情況，依同法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五之規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢及偵審中坦白承認，核與證人丙○○、乙○○於警詢時證述情節大致相符。而上開扣案之槍彈（不含被告在「花田音樂廣場」擊發之子彈），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；（扣自被告住處之）子彈部分，認係土造子彈，具直徑約9.0mm金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有該局九十六年一月二十五日刑鑑字第0960008384號槍彈鑑定書在卷足憑。又被告在「花田音樂廣場」不慎擊發之子彈一顆，擊發後子彈射入該店大門走道處木板牆壁之內，已據證人即「花田音樂廣場」負責人李麗鳳及廚師鄞秀華於警詢證述明確，並有照片影本二幀附卷可佐（見警卷第四十二頁），堪認亦屬可擊發、且擊發後之動能得以穿透木製牆壁之子彈，顯然得以穿透人體皮膚，亦屬具有殺傷力之子彈。綜上所述，足認被告甲○○上述自白與事實相符，是本件事證已臻明確，被告前揭犯罪行為堪以認定。

二、核被告之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪。被告以單一行為，同時持有改造手槍一枝及子彈二顆，觸犯上述二罪名，屬想像競合，應從一重依非法持有改造手槍罪處斷。被告前有本判決事實欄所載之前案判刑與執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及法務部刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於前案執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、原判決以被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條、第四十二條第三項前段之規定，並審酌被告素行非佳，且其持有具有殺傷力之槍彈，並於口角心感受辱後執持前往，對於社會安寧、人身安全造成之潛在性危害非輕，惟念其始終供承犯行，顯見悔意，且罹有精神病症（有奇美醫院柳營分院診斷證明書在卷可查）等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另說明扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含其內彈匣一個），既經鑑定均認具有殺傷力，核屬違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於被告原持有之子彈二顆，分別於被告與丙○○在「花田音樂廣場」內拉扯中以及送請內政部警政署刑事警察局鑑定試射時擊發，均已不復為完整之子彈，已非屬違禁物，故不為沒收之宣告。

四、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨謂㈠被告並非與丙○○拉扯中掏槍射擊；㈡被告患有精神方面之疾病，原審未予考量被告有無精神耗弱之情況，及量刑時未考量被告患有精神疾病，適用刑法第五十七條、第五十九條之規定，酌量予以減輕其刑，指摘原審判決有所不當，請求撤銷改判云云。經查，㈠、被告因與證人丙○○酒後發生口角爭執，乃返回住處攜帶扣案之槍枝及子彈，回到現場示威、壯膽，因與丙○○在拉扯中，槍枝走火射擊一發子彈等情，業經本院認定在卷。被告辯稱並非與丙○○拉扯中掏槍射擊云云，縱認為真實。亦無解於被告未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之罪責。㈡、被告於涉犯本案當天，自中午起即大量飲酒，導致其對外界之知覺、理會及判斷能力明顯下降，自我控制能力減弱，且事後對犯案過程只有片斷之記憶，推斷其犯罪行為時之精神狀態已因精神障礙及心智缺陷，致辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力已較正常人顯著減低等情，業經本院囑託長庚紀念醫院嘉義分院鑑定在案，有該院九十七年六月三十日（97）長庚院嘉字第00667號函及所附精神鑑定報告書乙份附卷可稽。（見本院卷第57至62頁）由此可知，被告行為時雖有因精神障礙及心智缺陷，致辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力已較正常人顯著減低之情形，但此乃因被告大量飲酒所致，屬刑法第十九條第三項所規定之原因自由行為，自不得適用同條第二項之規定減輕其刑。至被告辯護人為被告辯護稱被告總智能僅有六十五分，有輕度智能障礙，故其自持有本件扣案之槍枝及子彈時，即為精神耗弱之人，應可適用刑法予以減刑云云。惟查，被告於收受綽號「阿輝」之不詳姓名年籍成年男子所交付之半自動手槍一枝及土造子彈二顆後，即知將之藏放於住處，於案發當天與丙○○發生口角爭執後，又能清楚知道應返家攜帶槍彈，向丙○○示威；嗣於本院審理時，對於審判長之問話，又均能清楚流利之對答，顯見其智能雖低，但尚能對外界事物作出正常回應，故難認有何符合精神耗弱減輕其刑之情形。又辯護人請求本院依刑法第五十九條減輕被告之刑度。然查，被告非法持有槍彈，且攜帶外出前往公共場所，對社會治安之危害甚深，尚無任何情堪憫恕之處，因而不宜適用刑法第五十九條之規定減輕其刑。綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。